广州滔记实业发展集团有限公司、恒大地产集团贵阳置业有限公司等股权转让纠纷民事二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2021）最高法民终560号

案　　由：　股权转让纠纷

裁判日期：　2022年03月03日

最高人民法院

民事判决书

（2021）最高法民终560号

上诉人（一审被告）：广州滔记实业发展集团有限公司，住所地广东省广州市增城新塘镇港口大道321号A幢第17层。

法定代表人：刘健升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴凯，广东恒益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐彦，广东恒益律师事务所律师。

上诉人（一审原告）：恒大地产集团贵阳置业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区云环路388号贵阳恒大城12栋9层1号。

法定代表人：赵腾飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘伯裕，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周松，贵州君跃律师事务所律师。

一审第三人：遵义市晟滔投资有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区成都路东方星园星槐苑5号房3层。

法定代表人：吕保平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗浪，该公司员工。

上诉人广州滔记实业发展集团有限公司（以下简称滔记公司）因与上诉人恒大地产集团贵阳置业有限公司（以下简称恒大公司）及一审第三人遵义市晟滔投资有限公司（以下简称晟滔公司）股权转让纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭并于2021年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人滔记公司的委托诉讼代理人吴凯、徐彦，上诉人恒大公司的委托诉讼代理人刘伯裕、周松，一审第三人晟滔公司的委托诉讼代理人罗浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

滔记公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项。二、本案一、二审诉讼费由恒大公司承担。事实与理由：一、一审法院认定滔记公司向恒大公司返还超付的包干费23280680.93元没有依据。（一）林地补偿费936万元、12笔工程款8461591.41元、6笔拆迁过渡费21373869元不应从包干费中扣除，前述费用系恒大公司更改道路需额外征用林地、边坡发生落石灾害、恒大公司更改楼号等原因产生，并非滔记公司签订《遵义汇川大道地块项目股权转让协议书》（以下简称《股权转让协议书》）时可预见，恒大公司作为受益一方，分担前述费用更公平合理。（二）恒大公司未经滔记公司同意，擅自向遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会支付的农用灌溉废弃管道补偿款2799631元，真实性和合理性无从查证，不应在包干费中扣除。（三）新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付征地款和拆迁款8000万元并未全部使用，一审法院对此没有查明，也未进行调查。（四）恒大公司逾期支付首期包干费3亿元应承担1056万元的违约金，该违约金应抵扣包干费。二、一审法院未考虑情势变更原则的适用,对滔记公司不公平。请求二审法院对合同约定进行调整，由恒大公司自行承担超付的包干费。三、一审法院判决滔记公司承担违约金5000万元过高。恒大公司未证明其遭受任何损失，其因案涉项目开发获得丰厚利润。一审法院对违约金的计算方式不合理，应以晟滔公司49%股权对应的出资额2205万元作为违约金基数，对违约金予以减少。且5000万元违约金相当于一审判决认定恒大公司超付包干费的二倍，应当进一步调减。

恒大公司辩称，一、一审法院判决滔记公司向恒大公司返还超付的包干费23280680.93元认定事实正确。（一）林地补偿费936万元属于滔记公司应承担的征地、拆迁补偿款范围，且基于滔记公司的委托而支付；12笔工程款8461591.41元属于合同约定由滔记公司承担的拆迁费，且滔记公司已出示付款通知予以认可；6笔拆迁过渡费21373869元系滔记公司自身原因导致，应由其自行承担，且其已认可由其承担。（二）关于农用灌溉废弃管道补偿款2799631元，合同约定该类费用由滔记公司承担，该费用实际产生，属于应由滔记公司承担的征地、拆迁补偿费用，滔记公司不认可该费用则应由其提交证据证明，否则应以恒大公司实际支出为准。（三）恒大公司通过新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付征地款和拆迁款8000万元系基于滔记公司委托而支付，滔记公司认可由其承担，从滔记公司出具的相关函件内容可见，滔记公司对该征地拆迁款账户余额完全掌握，且滔记公司应就该部分款项的剩余情况另行主张并举证。（四）滔记公司主张恒大公司应承担1056万元违约金的请求无事实和法律依据，根据《<遵义汇川大道地块项目股权转让协议书>之补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定，首期付款违约责任不应追究，且滔记公司未按合同约定过户股权并交付土地，恒大公司的行为属于行使先履行抗辩权，滔记公司对此未提起反诉，不属于本案审理范围。二、本案不存在情势变更情形，滔记公司应自行承担商业风险。三、一审法院判决滔记公司承担的违约金不能覆盖恒大公司遭受的损失，其主张减少无事实依据，本案应增加违约金。

晟滔公司述称，认可恒大公司答辩意见。

恒大公司上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判由滔记公司按中国人民银行公布的同期贷款利率向恒大公司支付从2014年6月1日起至2018年8月31日止的违约金99377978.64元；以已付款项549397226元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率自2018年9月1日起计算至滔记公司履行完毕全部合同义务之日止的违约金。二、本案一、二审诉讼费由滔记公司承担。事实与理由：一、滔记公司至今未履行完合同义务，其违约行为导致恒大公司的项目开发周期延长、成本扩大，对恒大公司造成巨大经济损失，一审法院仅判决滔记公司承担5000万元的违约金不足以弥补恒大公司的损失。二、恒大公司对滔记公司应承担的违约责任已作出让步，一审法院酌情判令滔记公司承担5000万元违约金违反公平原则。

滔记公司辩称，一审法院判决滔记公司承担违约金5000万元，违背双方协议履行的客观情况和基本事实，恒大公司未证明其遭受任何损失，其因案涉项目开发获得丰厚利润，请求驳回恒大公司的上诉请求，并对违约金予以减少。

晟滔公司述称，认可恒大公司的上诉请求。

恒大公司向一审法院起诉请求：1.判令滔记公司将晟滔公司49%股权转移登记至恒大公司名下;2.判令滔记公司向恒大公司移交遵义市新广房地产开发有限公司（以下简称新广公司）公章；3.判令滔记公司按中国人民银行公布的同期贷款利率向恒大公司支付从2014年6月1日起至滔记公司履行完毕前述过户股权、移交土地、移交公章等全部义务之日止的逾期履行合同义务违约金：从2014年6月1日起暂计至2018年8月31日为99377978.64元；从2018年9月1日起至滔记公司履行完毕合同义务之日止，以恒大公司已付款549397226元为基数按同期贷款利率计算；4.判令滔记公司返还恒大公司截止2019年7月17日已超付的包干费27695339.55元，并按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付资金占用费；5.滔记公司向恒大公司偿付因申请财产保全支付的财产保全保险费351222.88元；6.本案诉讼费、财产保全费及其他诉讼费用由滔记公司承担。

一审法院认定事实：2010年6月7日，甲方滔记公司（转让方）与乙方恒大公司（受让方）签订《股权转让协议书》，约定：1.在签署本协议时甲方拥有遵义市合荣房地产开发有限公司（以下简称合荣公司）、新广公司、遵义市同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）（以上三家公司简称为三家房开公司）和晟滔公司等四家公司65%的股权……甲方作为上述四公司控股股东，同意协调四公司权益并以晟滔公司为项目公司，将三家房开公司变更为晟滔公司的全资子公司。2.晟滔公司与三家房开公司以联合体形式于2009年7月通过公开挂牌出让程序合法取得案涉地块540573平方米（约810.80亩）的土地使用权，并负责包括该540573平方米用地在内的801294平方米（约1201.90亩）用地（以下简称该地块）的征地拆迁安置工作。3.滔记公司同意将项目公司即晟滔公司100%股权转让给恒大公司，恒大公司同意受让该股权。本协议履行完毕后，项目公司持有三家房开公司100%股权，恒大公司持有项目公司100%股权，滔记公司不再持有项目公司及三家房开公司任何股权。第一条、释义。2.本协议中“本次股权转让”是指按本协议约定，滔记公司负责将滔记公司所持项目公司（含三家房开公司）全部股权过户到恒大公司名下，恒大公司根据本协议约定付款之行为。4.包干费。本协议中“包干费”指根据本协议约定，滔记公司履行本协议义务，恒大公司取得项目公司100%股权，恒大公司履行本协议应向滔记公司支付的全部价款，包括但不限于：项目公司100%股权转让款、540573平方米土地出让价款、801294平方米土地的征地拆迁安置补偿费用、滔记公司及有关单位在801294平方米土地及四家公司已发生的全部投入、滔记公司履行本协议的收益等本协议约定的全部相关款项。滔记公司同意对上述费用进行包干收取。5.交地。本协议中的交地是指将801294平方米建设用地交由恒大公司开发建设而无任何第三方阻止；同时满足801294平方米用地范围内的建筑、所有电线杆（塔）、附着物等征地拆迁安置补偿完毕、终止801294平方米项目用地范围内的所有租赁关系、承包关系及其他土地使用关系，并完成该地块用地范围内的一切补偿。保证该地块范围内没有征地补偿安置补偿，恒大公司不需再向任何单位和个人进行任何补偿。第二条、关于该地块。1.该地块由甲方控股的项目公司及三家房开公司组成的联合体于2009年7月通过公开挂牌出让方式取得540573平方米的土地使用权，……项目公司及三家房开公司与遵义市经济技术开发区国土分局约定801294平方米内用于城市道路、道路亮化、公共绿地、广场、公交停车场等260721平方米用地的征地拆迁安置完成后无偿提供给政府建设，上述设施建成完毕后由政府无偿收回使用管理。2.四家公司组成的联合体于2010年1月取得540573平方米用地的建设用地批准书，并确定土地用途为商业、住宅等综合用地，其中商业用地使用权出让年限40年，住宅用地出让年限70年，地块平均容积率2.12。3.因该地块发生的所有债务，如地价款、滞纳金、违约金、宗地801294平方米的范围征地拆迁安置补偿费由滔记公司承担。……第三条、具体操作方式。1.由滔记公司负责将所持项目公司100%的股权分三期过户至恒大公司名下……第一次51%股权过户在协议签署10个工作日内完成，第二次30%的股权过户在本协议签署3个月内完成，第三次19%股权过户在本协议签署9个月内完成，第三次股权转让经甲、乙双方协商同意后可提前完成。第一次过户前，滔记公司负责将三家房开公司变更为晟滔公司的全资子公司。……3.本协议签署之日起一个月滔记公司向恒大公司交地不少于200亩。本协议签署三个月内滔记公司完成801294平方米用地的征地拆迁安置、补偿及全部交地工作，同时协助恒大公司将地块平均容积率提高至2.5-3.0。……5.若801294平方米用地范围的拆迁安置房在出让地块（540573平方米）内建设，安置房所占用土地按相应的地价（68万元/亩计算）从乙方应付甲方的包干费中直接扣减。第四条、包干费。1.包干费总额。甲乙双方经协商确定，按项目公司取得的地块用地540573平方米（约810.8亩），单价68万元/亩计算，包干费总额为人民币55134.40万元（大写：伍亿伍仟壹佰叁拾肆万肆仟元整）。项目公司100%股权及属下所有权利的转让范围包括但不限于……不包括其他在本协议中未列明的资产及负债。2.包干费的支付：（1）第一期包干费。本协议签署后10个工作日内，乙方向晟滔公司账户（甲乙双方共管，乙方持有该账户私章）汇入第一期包干费人民币30000万元。在甲方将项目公司51%股权过户到乙方（或乙方指定主体）名下并取得新营业执照后1个工作日内，乙方同意将晟滔公司账户人民币30000万元划转至甲方指定的相关账户，用于交付土地出让金，办理该地块国土证涉及相关税费、偿还甲方对项目的出资款，清理项目公司的债务等。（2）第二期包干费。甲方完成801294平方米用地的征地拆迁安置并完成拆迁结案及交地工作；协助乙方将调整地块平均容积率至2.5-3.0获政府审批通过后，乙方支付第二期包干费15000万元至甲方指定的账户，甲方完成项目公司81%的股权给乙方。（3）第三期包干费。自本协议签署之日起9个月内，甲方完成协议的全部义务（含完成项目公司第三次股权过户），乙方支付包干费余款至甲方账户。3.包干费奖励条款：（1）甲方按时完成801294平方米用地的征地拆迁安置补偿后，乙方奖励甲方810.80万元。（2）甲方协助乙方将地块平均容积率调整至2.5-3.0获政府审批，乙方奖励甲方810.80万元。4.包干费支付方式：乙方按照本协议约定向甲方指定的银行账户汇入款项收讫后，即视为乙方已履行本协议的支付义务。甲方及有关单位就款项自行协商分配，与乙方无关。甲方指定的账户以甲方书面通知为准。第五条、甲方权利与义务。4.在本协议签署10个工作日内，滔记公司负责将三家房开公司变更为项目公司的全资子公司，并将项目公司51%股权过户给恒大公司。第一次股权过户完成后1个工作日内，滔记公司将包括但不局限于项目公司（含三家房开公司）营业执照、房地产开发经营资质证书、税务登记证书等以及该地块的所有证件、文件、批复、附图等资料原件、公司公章、财务专用章等公司全部证、照、文件资料的原件交由恒大公司执管。7.项目公司（含三家房开公司）涉及的财产及权益没有第三方权利以及不存在本协议及补充协议中未列明的隐性债务，否则应由甲方代项目公司（含三家房开公司）即时进行清偿，并放弃对项目公司（含三家房开公司）进行追索的权利或者同意乙方在应支付给甲方的包干费中予以等额抵扣。8.甲方承诺向乙方移交项目（含三家房开公司）符合税法规定的可进入该地块土地成本的真实、有效、合法票据不少于人民币40000万元……甲方提供的票据如少于40000万元，则按少于金额的10%扣减包干费。第六条、乙方权利与义务。2.乙方承诺按照本协议约定的时间及金额向甲方履行支付义务，但甲方逾期履行本协议约定义务的，乙方的付款时间相应顺延。第七条、违约责任。因甲方原因逾期履行义务超过30天时，每逾期一日，另按乙方已付款金额的万分之三向乙方支付违约金。如乙方逾期付款超过30天，每逾期一日，按逾期数额的万分之三向甲方支付违约金。

合同签订后，滔记公司按约将合荣公司、新广公司和同基公司100%股权变更到晟滔公司名下，并于2010年6月20日将晟滔公司51%股权转让过户给恒大公司，滔记公司由原持有65%股权变更为49%的股权，晟滔公司于2010年6月29日取得新的营业执照。恒大公司实际经营管理晟滔公司后，以晟滔公司持有100%股权的新广公司作为项目公司，对案涉地块进行开发建设。2010年7月29日，恒大公司向滔记公司支付包干费2亿元。2011年1月26日，恒大公司向滔记公司支付包干费5000万元。2011年3月24日，恒大公司向滔记公司支付包干费2460万元。滔记公司对恒大公司累计支付的前述包干费27460万元无异议，但认为恒大公司逾期付款应承担违约金1056万元。

此后，恒大公司及其关联公司（贵州广聚源房地产开发有限公司、恒大园林集团有限公司、恒大地产集团有限公司）通过转账形式相继向新广公司提供资金支持。滔记公司发函要求恒大公司代为支付相关款项，恒大公司均是通过项目公司即新广公司账户对外支付。

从2011年1月19日至2013年12月31日期间（第一阶段）,新广公司向外支付土地出让金7200万元（2011年3月31日支付）、土地管理费340万元（2011年3月31日支付）、土地使用税3243438元、土地出让金利息3348250元、工程款900万元、拆迁补偿款65400元、安置房契税295458.63元，前述款项共计85152177.63元。滔记公司对前述款项作为包干费扣除无异议。此期间，新广公司于2013年5月10日支付给遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会农用灌溉废弃管道补偿款2799631元。滔记公司认为该笔款未经其确认，系恒大公司自愿对外补偿的，应作为恒大公司的建设成本，不应作为包干费扣除。针对滔记公司有异议的款项，一审法院查明：2013年5月10日，新广公司根据其与遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会签订的《遵义恒大城首二期农用灌溉管道废弃补偿协议》（载明因新广开发建设的需要，需拆除项目范围内的灌溉管道），通过支票形式向遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会支付了2799631元，支票存根联用途栏备注“补偿费”。当日，遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会向新广公司出具了补偿款的收据。

2014年1月6日，恒大公司、滔记公司签订《补充协议》，双方共同确定在签订该《补充协议》时，新广公司拥有案涉地块100%的权益,晟滔公司持有三家房开公司100%的股权，滔记公司已将晟滔公司51%的股权过户到恒大公司名下，包干费总额根据主协议约定执行。《补充协议》约定：第一条、因主协议中约定的征地、拆迁、安置（含安置房建设）等事项滔记公司未按约定时间完成、容积率调整事项滔记公司在本补充协议签订时明确无法实现，因此不享有包干费的奖励。第二条、1.滔记公司承诺以新广公司名义负责在2015年3月31日前完成该地块801294平方米用地的征地、拆迁等工作，并向恒大公司全部交地。甲方滔记公司承担因此产生的全部费用（包括但不限于征地、拆迁补偿费、相关税费等）。2.鉴于滔记公司在征地、拆迁过程中遇到了实际补偿面积远大于当初预计，并且拆迁难度大等情况，甲乙双方同意在遵义恒大城项目总体规划的情况下，根据实际情况追加安置房面积的，按主协议约定扣减包干费总额，如包干费不足扣减的部分滔记公司应向恒大公司支付。滔记公司承担因修建安置房所产生的全部经济（包括但不限于建设费用、管理费、税费等）及法律责任，并放弃对晟滔公司、新广公司、合荣公司、同基公司、恒大公司进行追索的权利。3.滔记公司承诺801294平方米用地剩余的征地、拆迁、安置（含安置房建设）等所产生的全部费用不超过人民币8000万元，否则超过部分由滔记公司全额自行提供资金进行支付。该征地、拆迁、安置（含安置房建设）等全部费用不超过8000万元时，50%由甲方自行提供资金，另50%由乙方代甲方提供资金，乙方在应支付给甲方的包干费中抵扣，乙方将该款项支付至以新广公司名义开设的银行共管账户中时，即视为乙方已向甲方支付包干费，同时甲方向乙方开具相应金额的股权包干费收据。第三条、关于交地、剩余股权过户及剩余包干费的支付。1.甲方将剩余地块分三次（按主协议约定的交地条件）交给乙方，其中第一次交地在2014年4月30日前完成,面积约300亩,第二次交地在2014年11月30日前完成，面积约300亩，第三次交地在2015年3月31日前完成，面积约100亩（除上述前两次交地外，移交801294平方米范围内剩余用地）。2.甲方应在2014年4月30日将晟滔公司剩余39%的股权过户在乙方名下，应在2014年11月30日前将晟滔公司剩余5%的股权过户在乙方名下，应在2015年3月31日前将晟滔公司剩余5%股权过户在乙方名下。3.本补充协议签订后，乙方扣除已支付的包干费（暂定为36000万元，以乙方实际已付款数据为准）、应扣减的包干费（暂定为3000万元）、约定的征地拆迁安置等全部费用的50%（即4000万元）等费用后，应付的剩余包干费暂定为12134.40万元分三期支付：（1）在滔记公司按本补充协议要求完成第一次交地将晟滔公司剩余39%的股权过户在恒大公司名下、向乙方移交不少于2亿元票据（含已移交票据）及其他相应义务，恒大公司支付第一期剩余包干费5500万元。（2）在甲方按本补充协议要求完成第二次交地将滔记公司剩余5%的股权过户在乙方名下、向乙方移交不少于3.5亿元票据（含已移交票据）及其他相应义务，乙方支付第二期剩余包干费暂定为3000万元。（3）在甲方完成主协议及本补充协议中的所有义务后5个工作日内，乙方向甲方据实结清剩余包干费。第四条、其他。1.滔记公司负责在本补充协议签订后10个工作日内，将公司的全部证、照、账册、合同文件等移交给恒大公司执管、以及晟滔公司债权债务的剥离工作，并移交不少于40000万元的票据；4.在恒大公司按本补充协议约定支付完第二期剩余包干费后的当天，甲方将新广公司的公章移交乙方执管；在乙方按本补充协议约定支付完第三期剩余包干费后当天，甲方将晟滔公司公章移交给乙方执管。……6.本补充协议与主协议有冲突处，以本补充协议为准，其余条款按主协议执行。7.如甲乙双方未按本补充协议约定按期履约，则双方除追究本补充协议的违约责任外，可同时追究双方在签订本次补充协议时已发生的针对主协议的违约责任。补充协议还对双方关于关联公司证、照、财务账册、公章移交及相关的权利义务进行了约定。

本案诉讼中，双方当事人一致认可，在签订《补充协议》后，恒大公司和滔记公司依约分别向项目公司即新广公司付款4000万元用于项目征地、拆迁、安置等工作，目前全部8000万元已经使用完毕。除此之外，滔记公司称其另外向新广公司支付过相关款项，但并未提供证据证实，经一审法院询问，滔记公司自认其另行支付的款项不包含在本案恒大公司主张的包干费项目中。

从2014年1月6日签订《补充协议》后至《补充协议》约定的履行期间届满即2015年3月31日期间（第二阶段），滔记公司并未按照《补充协议》的约定履行全部交地及股权过户的义务，恒大公司也未支付完毕全部包干费。此期间，新广公司陆续向外支付拆迁补偿款及过渡费8601670元、土地使用税滞纳金218121.20元、安置房印花税及契税290478.37元、监理费20万元、拆迁代办费10万元、拆除房屋劳务费45981元、包干费387027元及安置房工程款6471万元，前述款项共计74553277.57元。滔记公司对前述款项作为包干费扣除无异议。此外，新广公司还支付了林地补偿费936万元，滔记公司对该林地补偿费936万元有异议，并称该款是恒大公司单方更改嘉陵江路线产生的费用，不属于滔记公司的拆迁义务。针对滔记公司有异议的款项，一审法院查明：滔记公司于2014年3月20日向恒大公司出具《付款通知》，要求恒大公司从共管账户中向汇川大道片区整体开发征地项目部支付林地征地费用的首次付款300万元，并注明“合计300万元，该次支付费用的50%即150万元算作支付给我司的包干费，从应付给我司的包干费中扣除”。2014年3月27日，新广公司以支票形式向汇川大道片区整体开发征地项目部支付300万元，支票存根联备注用途为“征地费”。同日，汇川大道片区整体开发征地项目部向新广公司出具了300万元的征地付款收据。滔记公司于2014年3月27日向恒大公司出具《付款通知》，要求恒大公司从共管账户中向汇川大道片区整体开发征地项目部支付林地征地费用的二次付款636万元，并注明“合计636万元，该次支付费用的50%即318万元算作支付给我司的包干费，从应付给我司的包干费中扣除”。2014年4月15日，新广公司以支票形式向汇川大道片区整体开发征地项目部支付636万元，支票存根联备注用途为“林地征用费”。本案审理中，滔记公司认可该笔款是从双方共管的新广公司账户支付，并非滔记公司另行单独支付。

从2015年4月1日至2016年2月期间（第三阶段），新广公司陆续向外支付拆迁补偿款及过渡费5294348元、安置房工程款25375958元、安置房印花税及契税174233.79元，前述款项共计30844539.79元。

根据遵义市人民政府关于加强用地管理和市场监督、规范市场秩序，稳步推进“净地”出让的政策、规定，2016年2月，新广公司（乙方）与遵义市汇川区人民政府（甲方）签订了《遵义恒大城项目开发协议书》，载明：鉴于2009年6月26日晟滔公司、合荣公司、新广公司、同基公司签订《联合竞买协议书》，联合竞买位于遵义市汇川大道的国有土地使用权（地块编号为2009-挂-01号）,2009年8月27日贵州省国土资源厅遵义经济技术开发区国土资源分局与上述四公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定国土局将遵义市汇川大道的540573平方米土地进行出让开发，新广公司交清了1.8亿元出让价款后，上述四公司于2010年3月5日签订《协议书》，约定由新广公司承接上述四公司在该《国有建设用地使用权出让合同》中的所有权利义务，由新广公司全额享有上述国有土地使用权并负责项目开发。2011年3月29日，国土局将国有土地使用权证全部办理在四公司名下，四公司于2011年3月30日再次向区政府出具书面《授权书》，明确该项目开发实际由新广公司负责。为更好地推动该项目（遵义恒大城）的征地拆迁及后续开发建设，经甲乙双方友好协商，达成协议。该协议明确项目出让地块面积为540573平方米，出让地块征收费用应由甲方承担。项目划拨地块面积为260721平方米，划拨地块土地征收费用应由乙方承担。项目出让地块及划拨地块的拆迁均由乙方负责，相关费用由乙方承担。目前项目地块剩余拆迁约1.5万平方米。双方约定：“三、1、本协议签订后5个工作日内，甲方负责成立征地拆迁团队专项负责该项目区域内的征地拆迁工作。2、本协议签订后10个工作日内,甲方负责成立遵义恒大城项目征地账户和拆迁账户，该两个账户均由双方进行共管，专项用于遵义恒大城项目剩余征地和拆迁工作。3、甲方确保在乙方按本协议支付第一笔资金到位后30日内完成不少于200亩的二期土地征收工作，甲方确保连片征地以利于成片开发，并配合乙方随时收地进行围闭，在2016年7月30日前完成项目地块剩余所有的土地征收工作。4、甲方确保在本协议签订后1个月内完成东风4S店的拆除工作，于本协议签订后1个月内完成原一期未建的学校、幼儿园的征地拆迁。在2016年9月30日前完成本项目地块的所有拆迁工作。……四、1、本协议签订后15个工作日内，由乙方向项目部征地共管账户一次性汇入资金1000万元。乙方确保征地账户资金充足，当征地账户资金余额低于200万元时，乙方须在10个工作日内汇入不低于500万元。乙方累计向征地账户汇入资金不超过260721平方米地块征地费用，当乙方筹集项目地块内260721平方米土地征地费用并汇入共管账户予以支付后，视为乙方已完成《国有建设用地使用权出让合同》中约定的应由乙方承担的所有征地义务，项目地块内剩余所有征地费用由甲方筹集。乙方义务完成后，征地账户内剩余的由乙方筹集的资金及利息归乙方所有。2、本协议签订后15个工作日内，乙方另与甲方认可的拆迁工作机构签订拆迁委托协议。在拆迁委托协议生效后的10个工作日内，由乙方向拆迁共管账户一次性汇入拆迁专项资金1000万元。在拆迁实施过程中，当拆迁账户资金余额低于200万元时，乙方须在10个工作日内汇入不低于300万元，确保拆迁资金充足到位支付。乙方义务完成后，拆迁账户内剩余的由乙方筹集的资金及利息归乙方所有。”

从2016年3月1日至2019年7月17日（第四阶段），新广公司陆续向外支付拆迁补偿款及过渡费9595824.30元，安置房土地成本税及契税3795309.84元，安置房工程款、监理费、设计费、物业费及电梯维保费等24902589.37元，前述款项共计38293723.51元。此外，新广公司还陆续向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付征地款和拆迁款共计8000万元。

对于新广公司从2015年4月1日至2019年7月17日期间（第三、四阶段）向外支付的前述费用中，滔记公司对其中三大部分款项有异议：

其一，滔记公司对其中的12笔工程款共计8461591.41元有异议，滔记公司认为该款项是恒大公司自然灾害防治（边坡排险工程）的建设成本，不应作为包干费扣除。针对滔记公司提出的异议，一审法院查明：

1.2015年7月15日，滔记公司向恒大公司出具《付款通知》，要求恒大公司从共管账户中向抢险单位深圳市勘查研究院有限公司贵州分公司支付还房小区边坡排险工程款20万元，并注明“合计20万元，该次支付费用的50%即10万元算作支付给我司的包干费，从应付给我司的包干费中扣除”。2015年7月31日，新广公司向深圳市勘查研究院有限公司贵州分公司汇款支付了20万元。

2.2015年8月3日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房抢险工程款的函》，载明：因遵义恒大城安置房项目于2015年6月8日发生边坡塌方，滔记公司要求恒大公司从共管账户中向抢险施工单位深圳市勘查研究院有限公司贵州分公司支付抢险工程款共计2085788.48元（含预先支付的20万元）,并注明“因我司资金困难，特恳请由贵司根据合同约定代为支付以上费用，直接从我司包干费中扣除”。2015年8月31日，深圳市勘查研究院有限公司贵州分公司通过支票形式收款40万元。

3.2015年10月22日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房抢险工程款的函》，载明：“因遵义恒大城安置房项目于2015年6月8日发生边坡塌方，对16号楼西北角造成损害。为防止塌方事故再次发生，我司与施工单位深圳市勘查研究院有限公司贵州分公司签订了《建设工程施工合同》，工程造价原为2085788.48元，现工程已完工，据实计算总造价为2292570元，合同签订前已从共管账户中支付20万元，故还需支付2092570元。因我司资金困难，特恳请由贵司根据合同约定代为支付以上费用，直接从我司包干费中扣除”。2016年1月26日，新广公司向深圳市勘查研究院有限公司贵州分公司汇款支付了该笔工程款的尾款1692570元。

4.2015年11月11日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡支护工程款的函》，载明：“为实现遵义恒大城安置房13-16号楼尽快完工并早日交付拆迁户，现我司已与贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司签订《恒大城边坡支付工程协议》，合同总价526万元。因现场施工出现险情，导致三名工人受伤，其中两人重伤，一人留院观察，由于施工方无力承担巨额医疗费用，特申请预支工程款45万元。因我司资金困难，特恳请由贵司根据合同约定代为（支付）该笔预支费用，直接从我司包干费中扣除。”2015年12月24日，新广公司通过商业承兑汇票的形式向贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司支付了45万元。

5.2015年12月28日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房塌方10KV线路抢险工程款的函》，载明：“遵义恒大城安置房13-16号楼项目于今年6月8日发生边坡坍塌，对16号楼西北坡顶10KV线路造成危害，为防止事故再次扩大，需要对线路进行改造。我司与遵义诚黔农电发展有限公司签订了《委托施工协议》，合同总价11.4万元。因我司资金困难，特恳请由贵司根据合同约定代为支付以上费用，直接从我司包干费中扣除。”2016年1月14日，新广公司通过支票形式向遵义诚黔农电发展有限公司支付了11.4万元。

6.2015年12月28日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡支护工程款的函》，载明：“为实现遵义恒大城安置房13-16号楼尽快完工并早日交付拆迁户，现我司已与贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司签订《恒大城边坡支付工程协议》，合同总价526万元。目前施工单位已完成工程总量60%,根据协议需支付完成工程量85%的工程款即268万元，因此前已预支45万元，故本次申请支付223万元。因我司资金困难，特恳请由贵司根据合同约定代为（支付）该笔预支费用，直接从我司包干费中扣除。”2016年1月26日,新广公司通过支票形式向贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司支付了105万元。

7.2016年1月11日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡工程监理费的函》,要求恒大公司向监理单位四川天顺建设工程项目管理有限公司支付监理费5万元，并明确从包干费中扣除。2016年1月29日，新广公司通过汇款形式向四川天顺建设工程项目管理有限公司支付了5万元。

8.2016年3月7日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡支护工程款的函》,申请恒大公司向施工单位贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司支付工程款2022242元，并明确从包干费中扣除。2016年4月8日，贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司通过支票形式收款2022242元。

9.2016年5月13日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡工程监理费的函》,要求恒大公司向监理单位四川天顺建设工程项目管理有限公司支付监理费5万元，并明确从包干费中扣除。2016年5月31日，新广公司通过汇款形式向四川天顺建设工程项目管理有限公司支付了5万元。

10.2015年8月17日，滔记公司向恒大公司发出《关于建设工程勘察、设计费用支付的函》，要求恒大公司向贵州省地矿局第二工程勘察院支付22万元，并明确从包干费中扣除。2016年5月31日，贵州省地矿局第二工程勘察院通过支票形式收款20万元。

11.2016年3月7日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡支护工程款的函》，申请恒大公司向施工单位贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司支付工程款2022242元，并明确从包干费中扣除。2016年4月8日，贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司通过支票形式收款2022242元。

12.2016年7月8日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付安置房边坡支护工程款的函》,申请恒大公司向施工单位贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司支付剩余工程款2152779.41元，并明确从包干费中扣除。2016年9月14日，贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司通过支票形式收款2152779.41元。

其二，滔记公司对其中的6笔拆迁过渡费共计21373869元有异议，滔记公司认为该款项是因恒大公司总规图改变楼号导致拆迁户拒不回迁而产生的过渡费损失,应由恒大公司承担。针对滔记公司提出的异议，一审法院查明：

1.2016年3月22日，滔记公司向恒大公司发出《关于拆迁过渡费支付的函》,载明：因安置房13-16号楼未完工，要求恒大公司代为支付过渡费4902982元，并明确从包干费中扣除。滔记公司在过渡费发放清单上盖章确认同意支付。其后，新广公司通过支票形式支付了前述过渡费，拆迁户收款后向新广公司出具了相应的收条。

2.2016年10月10日，滔记公司向恒大公司发出《关于拆迁过渡费支付的函》,载明因安置房13-16号楼基本具备交付条件，但村民以安置房配套设施不完备（主要包含绿化、围闭、房屋裂缝、停车位及楼层层高问题）为由拒绝接房，故申请恒大公司代为支付过渡费3523983元，并明确从包干费中扣除。2016年10月下旬，新广公司分批支付过渡费1973385元、1247930元、207747元、94921元，共计3523983元，拆迁户收款后向新广公司出具了相应的收条。

3.2017年2月22日，滔记公司向恒大公司发出《关于归还董公寺街道办事处垫付安置房交付费用的函》，载明：因安置房13-16号楼在政府的大力支持下已经交付，交付时所有费用均由遵义市汇川区董公寺街道办事处垫付交付相关款项，现需归还遵义市汇川区董公寺街道办事处12946904元，申请恒大公司代为支付该笔费用，并明确从包干费中扣除。2017年11月21日，遵义市汇川区董公寺街道办事处财政所通过支票形式收款12946904元，并向新广公司出具了收据。

其三，滔记公司对新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付的8000万元是否全部用于征地拆迁有异议，滔记公司认为恒大公司应提供相应拆迁补偿材料予以核实。针对滔记公司提出的异议，一审法院查明：

1.2016年3月8日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付遵义恒大城大二期征地款的函》，申请恒大公司代为向征地账户（收款方：遵义市汇川区董公寺镇财政所）汇入资金1000万元,并明确该笔款直接从包干费中扣除。2016年4月8日，新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所支付1000万元。

2.2016年3月8日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付遵义恒大城大二期拆迁款的函》，申请恒大公司代为向拆迁账户（收款方:遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心）汇入资金1000万元,并明确该笔款直接从包干费中扣除。2016年4月8日，新广公司向遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付1000万元。

3.2016年3月21日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付遵义恒大城大二期拆迁款的函》，申请恒大公司代为向拆迁账户（收款方：遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心）汇入资金1000万元，并明确该笔款直接从包干费中扣除。2016年5月31日，新广公司向遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付1000万元。

4.2016年3月21日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付遵义恒大城大二期拆迁款的函》，申请恒大公司代为向拆迁账户（收款方：遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心）汇入资金1000万元，并明确该笔款直接从包干费中扣除。2016年5月31日，新广公司向遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付1000万元。

5.2016年10月8日，滔记公司向恒大公司发出《关于支付遵义恒大城大二期征地款的函》，载明：因汇入资金不足支付征地款，申请恒大公司代为向征地账户（收款方：遵义市汇川区董公寺镇财政所）再次汇入资金2000万元，并明确该笔款直接从包干费中扣除。2016年11月15日，新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所支付1000万元。2016年11月16日,新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所支付1000万元。

6.2017年10月17日，滔记公司向恒大公司发出《关于遵义恒大城大二期拆迁款先行划拨的函》，载明：“遵义恒大城大二期规划范围内拆迁尚未完成，目前经向董公寺街道办财政所查证核实拆迁专项资金账户余额已不足400万元，不足以满足下一阶段的拆迁资金需求。因我司资金困难，特恳请贵公司先行划拨500万元入拆迁专户中作为拆迁备用资金，其结果以实际支付为准，该笔资金算作支付给我司的包干费，直接从我司的包干费中扣除。”2017年11月14日，新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所支付100万元。2017年11月23日，新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所支付400万元。

7.2018年3月5日，滔记公司向恒大公司发出《关于遵义恒大城大二期拆迁款先行划拨的函》，载明：“遵义恒大城大二期规划范围内拆迁剩余6户未完成，目前经向董公寺街道办财政所查证核实拆迁专项资金账户余额已不足100万元，不足以满足后期全部拆迁资金需求。因我司资金困难，特恳请贵公司先行划拨2300万元入拆迁专户中作为拆迁备用资金，其结果以实际支付为准，该笔资金算作支付给我司的包干费，直接从我司的包干费中扣除。”2018年8月31日，新广公司分两笔共向遵义市汇川区董公寺镇财政所支付1500万元。

2019年5月31日，经新广公司委托，遵义市易生测绘有限责任公司对案涉的安置房即遵义恒大城13-16号楼的房屋面积进行测绘，并出具房产实测报（2019）第00653号《房屋面积测绘报告》。该报告载明：恒大城13-16号楼的房屋总建筑面积为44667.46m2o遵义市城乡规划局颁发的《建设用地规划许可证》上载明恒大城二期的容积率为2.12（绿地、广场、学校用地不计算容积率）。恒大公司根据安置房的总面积及案涉房屋所在地块的容积率，计算应从包干费中扣减的安置房占地费用为：（44667.46m2÷2.12÷667m2）×68万元/亩=2148.80万元（第五部分）。滔记公司对该笔款项作为包干费扣除无异议。

另查明，滔记公司已经将第三人晟滔公司的公章移交给恒大公司。截止本案诉讼时，恒大公司持有第三人晟滔公司51%的股权，滔记公司持有第三人晟滔公司49%的股权。第三人晟滔公司持有项目公司即新广公司100%的股权。本案诉讼中，双方当事人一致认可，因为拆迁难度加大等原因，导致滔记公司未能在2015年3月31日之前完成拆迁工作而无法全部交地。在2015年3月31日之后，双方合同履行方式是：关于付款，在需要支付包干费的时候，由滔记公司出具付款通知，恒大公司根据付款通知上载明的金额和用途,将款项打入新广公司账号后，由新广公司予以支付；关于交地，在2016年之后不再由滔记公司向恒大公司进行交地，是由政府方按照建设用地规划许可证办证，视为已经完成拆迁义务，然后通知恒大公司以及新广公司开始对项目进行开发；关于用印，恒大公司和滔记公司双方共同管理新广公司的公章，滔记公司管理密码，恒大公司管理钥匙，需要用印的时候，由恒大公司通知滔记公司，滔记公司予以配合。目前，案涉项目的征地拆迁工作尚未完成，新广公司尚未取得全部土地。恒大公司提交的《已取得面积测算表》载明，截止2019年5月26日,新广公司已取得建设工程规划许可证的建筑面积为649387.10平方米，根据容积率2.12的标准，计算新广公司已经取得的土地面积为306314.67平方米。恒大公司提交的《发票取得情况表》显示，截止2018年4月17日，恒大公司已经取得票据的总金额为355853614.10元,不包含新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付的8000万元的票据。

一审中，滔记公司提出管辖权异议，一审法院作出（2018）黔民初89号民事裁定，裁定该院对本案享有管辖权，滔记公司提起上诉，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。恒大公司提起本案诉讼并申请财产保全，支付了保全保险费351222.88元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、恒大公司已向滔记公司支付的包干费是多少，包干费是否超付，如存在，是否应就超付部分支付资金占用费；二、滔记公司是否应将晟滔公司49%的股权转让给恒大公司；三、新广公司公章是否应当移交；四、滔记公司是否存在违约行为，如有违约，违约金如何确定；五、保全费是否应当得到支持。

关于焦点一，恒大公司向滔记公司支付的包干费是多少，是否存在超付情况，如存在，超付金额是多少，超付金额资金占用费是否应得到支持问题。根据双方合同约定，恒大公司按照协议约定向滔记公司指定的银行账户汇入款项收讫后，即视为恒大公司已履行协议的支付义务。本案中，恒大公司直接支付给滔记公司的包干费27460万元，滔记公司对收到该笔包干费无异议，应予确认。对于其余款项，恒大公司举证证实其通过自身账户及关联公司账户向新广公司提供资金支持。滔记公司发函要求恒大公司对外付款时，恒大公司均是通过项目公司即新广公司名义对外付款,故新广公司对外付款的行为系经恒大公司同意的行为,故恒大公司主张从其应付给滔记公司的包干费中扣减新广公司代付款项的理由成立，应予支持。本案诉讼中，双方当事人一致认可，在签订《补充协议》后，恒大公司和滔记公司依约分别向项目公司即新广公司付款4000万元用于项目征地、拆迁、安置等工作，目前全部8000万元已经使用完毕。除此之外，滔记公司称其另外向新广公司支付过相关款项，但其并未提供证据证实。经一审法院询问，滔记公司自认其另行支付的款项不包含在本案恒大公司主张的包干费项目中。故，在认定本案包干费时，应从新广公司已付款数额中扣减滔记公司向新广公司支付的4000万元。

对于恒大公司主张的包干费数额，滔记公司未提出异议部分,应予以确认。对于滔记公司提出异议部分，结合本案查明的事实及滔记公司的抗辩意见分析如下：

（一）滔记公司辩称恒大公司逾期支付首期包干费3亿元应承担违约金1056万元，应从恒大公司已付包干费中扣除。对此，双方签订的《股权转让协议书》约定，“第一期包干费。本协议签署后10个工作日内，乙方向晟滔公司账户（甲乙双方共管，乙方持有该账户私章）汇入第一期包干费人民币30000万元。在甲方将项目公司51%股权过户到乙方（或乙方指定主体）名下并取得新营业执照后1个工作日内，乙方同意将晟滔公司账户人民币30000万元划转至甲方指定的相关账户，用于交付土地出让金,办理该地块国土证涉及相关税费、偿还甲方对项目的出资款，清理项目公司的债务等”“滔记公司第一次51%股权过户在协议签署10个工作日内完成，第二次30%股权过户在本协议签署3个月内完成，第三次19%股权过户在本协议签署9个月内完成”“在协议签署之日起一个月滔记公司向恒大公司交地不少于200亩，在协议签署三个月内滔记公司完成801294平方米用地的征地拆迁安置、补偿及全部交地工作，同时协助恒大公司将地块平均容积率提高至2.5-3.0”“恒大公司承诺按照本协议约定的时间及金额向滔记公司履行支付义务，但滔记公司逾期履行本协议约定义务的，恒大公司的付款时间相应顺延”。本案中，滔记公司于2010年6月20日完成第一次51%股权变更，晟滔公司于2010年6月29日取得新的营业执照，恒大公司于7月29日向滔记公司支付包干费2亿元。但滔记公司于2010年7月29日获得首笔款项2亿元后，并未按照合同约定将款项用于交付土地出让金和交纳相关税费，导致恒大公司通过新广公司于2011年3月31日代滔记公司支付了7200万元土地出让金及340万元的土地管理费。因此，双方均有不同程度的违约。同时，根据《补充协议》载明内容可知，滔记公司未按照约定时间完成征地、拆迁、安置补偿、股权过户等工作。虽然恒大公司未在协议签署10个工作日内支付完毕首期包干费3亿元，但是滔记公司也并未在合同约定的期限内完成股权过户和全部交地等义务,综上,在双方签订《补充协议》之前，双方均存在违约行为。根据合同约定，滔记公司逾期履行约定义务时，恒大公司的付款时间可相应顺延。故，在双方互负履行义务的情况下，滔记公司存在逾期履行股权过户、征地、拆迁安置、交地等义务时，恒大公司逾期付款具有合理的抗辩理由。况且，双方在签订《补充协议》之时并未对此前双方因违约而产生的违约金进行结算，也未在《补充协议》中明确约定如何扣减违约金或扣减金额，应视为双方在签订《补充协议》时对此前各自的违约行为不再予以追究。故滔记公司抗辩的违约金数额并非其对恒大公司享有的明确具体的到期债权，且其未充分考虑自身或有更大的违约责任及给对方造成的损失，故滔记公司主张债务抵销的理由不充分，其辩称应从恒大公司已付款中扣减违约金1056万元的理由不成立，一审法院不予支持。

（二）滔记公司辩称恒大公司单方更改嘉陵江路线产生的林地补偿费936万元不属于滔记公司的拆迁义务，不应认定为包干费。对此，双方签订的《股权转让协议书》约定，“因该地块发生的所有债务，如地价款、滞纳金、违约金、宗地801294平方米的范围征地拆迁安置补偿费由甲方滔记公司承担。”根据查明事实可知，滔记公司出具《付款通知》要求恒大公司从共管账户中支付林地征用费936万元，并认可从包干费中计算抵扣50%的费用。经一审法院询问，滔记公司认可该笔款是从双方共管的新广公司账户支付，滔记公司并未另行单独支付。由于该936万元全部是从新广公司账户支付给征地项目部，该笔款属于新广公司为获得相应地块使用权支付的对价。根据双方合同约定，征地补偿义务属于滔记公司的义务，故该笔征地补偿款应属于双方约定的包干费范畴，应从恒大公司应付包干费中抵扣。滔记公司辩称该936万元系恒大公司单方更改嘉陵江路线产生的费用不应在包干费中扣减的理由不成立，一审法院不予支持。

（三）滔记公司辩称新广公司已付的12笔工程款共计8461591.41元是恒大公司自然灾害防治（边坡排险工程）的建设成本，不应作为包干费扣除。对此，双方签订的《补充协议》约定，“滔记公司承担因修建安置房所产生的全部经济（包括但不限于建设费用、管理费、税费等）及法律责任，并放弃对晟滔公司、新广公司、合荣公司、同基公司、恒大公司进行追索的权利。”根据查明的事实可知，前述款项均是由滔记公司向恒大公司发出付款通知的函件后，恒大公司才通过新广公司账户对外付款，并且从函件载明内容来看，前述款项属于滔记公司负责完成安置房项目产生的建设和维护费用，并且滔记公司在函件中已经明确认可从包干费中抵扣前述款项，故滔记公司辩称该8461591.41元不应作为包干费抵扣的理由不成立，一审法院不予支持。

（四）滔记公司辩称新广公司已付的6笔拆迁过渡费共计21373869元是因恒大公司总规图改变楼号导致拆迁户拒不回迁而产生的过渡费损失，应由恒大公司承担，不应作为包干费扣除。对此，首先，滔记公司提交的证据不能证实是因恒大公司擅自变更回迁房楼号才导致拆迁户拒绝收房的事实，故对滔记公司的辩解及证明目的，一审法院不予采信。其次，根据查明的事实可知，前述款项均由滔记公司向恒大公司发出代付款通知的函件后，恒大公司才通过新广公司账户付款，并且从函件载明内容来看，前述款项都是因滔记公司负责完成的安置房项目未完工和安置房配套设施不完备等原因产生的费用，并且滔记公司在函件中明确认可从包干费中抵扣前述款项，故滔记公司辩称该8461591.41元不应作为包干费抵扣的理由不成立，一审法院不予支持。

（五）滔记公司辩称新广公司于2013年5月10日支付给遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会农用灌溉废弃管道补偿款2799631元，系恒大公司自愿对外补偿的，应作为恒大公司的建设成本，该款未经滔记公司确认，故不应作为包干费扣除。对此，双方签订的《股权转让协议书》约定，“因该地块发生的所有债务,如地价款、滞纳金、违约金、宗地801294平方米的范围征地拆迁安置补偿费由甲方滔记公司承担。”双方签订的《补充协议》约定:“甲方滔记公司承诺以新广公司名义在2015年3月31日前完成该地块801294平方米内征地拆迁等并向乙方恒大公司全部交地,滔记公司承担因此产生的全部费用（征地、拆迁补偿、税费等）。”根据查明的事实可知，该笔款系新广公司为了开发建设的需要拆除项目建设用地范围内的农用灌溉管道而实际支付的补偿费。该笔款虽未经滔记公司确认，但农用灌溉管道补偿款应属于征地拆迁补偿费的范畴，根据双方合同约定，项目用地范围内的拆迁补偿属于滔记公司应尽的义务，由此产生的拆迁补偿费应由滔记公司承担，现新广公司已经实际代为支付该笔款，故恒大公司主张在包干费中扣减该笔款，符合双方约定，一审法院予以支持。滔记公司辩称不应在包干费中抵扣该笔款的理由不成立，一审法院不予支持。

（六）滔记公司辩称其已足额移交票据，不应扣减恒大公司主张的移交票据差额10%的费用4414638.59元。对此，双方签订的《补充协议》约定，滔记公司应向恒大公司移交合法票据不少于4亿元，若少则按少于金额的10%扣除包干费。本案中，恒大公司提交《发票取得情况表》，拟证实截止2018年4月17日恒大公司已经取得发票的金额为355853614.10元，与合同约定应提交的票据总额4亿元相差44146385.90元，据此按该差额的10%从包干费中扣除4414638.59元。但是，该《发票取得情况表》系恒大公司单方统计制作，并未经双方对账确认，且恒大公司统计的票据金额未包含新广公司支付给遵义市汇川区董公寺镇财政所和遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心8000万元的票据，故该证据达不到恒大公司的证明目的，其应承担举证不能的法律后果，故恒大公司主张应从包干费中扣除未足额移交票据金额的10%即4414638.59元的理由不充分，一审法院不予支持。鉴于双方主张均是2018年4月17日之前的票据移交情况，且都无充分证据佐证，截止本案诉讼过程中，双方尚未对包干费及票据移交情况等进行最终结算和核对，因此，对于票据移交金额，双方可在核对移交票据总结算后，另行据实主张。

（七）滔记公司辩称对于新广公司支付到遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心的8000万元，恒大公司未提供拆迁补偿依据，无法核实该8000万元是否全部用于拆迁补偿，不能仅凭支付凭证就从包干费中扣除。对此，双方签订的《股权转让协议书》约定：“因该地块发生的所有债务，如地价款、滞纳金、违约金、宗地801294平方米的范围征地拆迁安置补偿费由甲方滔记公司承担。”双方签订的《补充协议》约定，“甲方滔记公司承诺以新广公司名义在2015年3月31日前完成该地块801294平方米内征地拆迁等并向乙方恒大公司全部交地，滔记公司承担因此产生的全部费用（征地、拆迁补偿、税费等）。”根据查明的事实可知，滔记公司向恒大公司发出代付款通知的函件，并且滔记公司在函件中明确认可从包干费中扣除前述款项，恒大公司才通过新广公司账户向遵义市汇川区董公寺镇财政所和遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付征地款、拆迁款共计8000万元。且从滔记公司发出的函件载明内容来看，有“余额已不足400万元”“余额已不足100万元”等内容，说明滔记公司对前述款项的用途及余额知情，故滔记公司抗辩其无法核实恒大公司支付的拆迁补偿款是否均用于拆迁补偿的理由不充分。况且，双方若对款项用途等存在异议，均可通过新广公司与政府部门核实，并不影响本案双方进行内部结算。由于该地块801294平方米范围内的征地、拆迁补偿等均是滔记公司的义务，且滔记公司在发给恒大公司的函件中明确认可前述款项可从包干费中扣除，故恒大公司据此主张从包干费中抵扣前述款项8000万元的理由成立，一审法院予支持。

综上，对恒大公司主张的包干费数额，认定如下：（一）从2011年1月19日至2013年12月31日期间（第一阶段），包含：1.恒大公司直接支付给滔记公司的包干费27460万元。2.新广公司向外支付且滔记公司无异议的款项共计85152177.63元。3.新广公司支付的农用灌溉废弃管道补偿款2799631元。前述款项共计368752177.60元。（二）从2014年1月6日至2015年3月31日期间（第二阶段），包含：1.新广公司向外支付且滔记公司无异议的款项共计64653277.57元。2.新广公司支付的林地补偿费936万元，前述款项共计74013277.57元。（三）从2015年4月1日至2016年2月期间（第三阶段），新广公司向外支付的30844539.79元。（四）从2016年3月1日至2019年7月17日（第四阶段），包含：1.新广公司向外支付的39526685.97元。2.新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付征地款和拆迁款8000万元。前述款项共计119526685.97元。滔记公司虽然对新广公司于2015年4月1日后支付的12笔工程款共计8461591.41元、6笔拆迁过渡费共计21373869元及征地、拆迁款8000万元有异议，但滔记公司提出的异议均不成立。（五）安置房占地折价费用：2148.80万元（第五部分）。上述五部分款项共计614624680.93元(368752177.60元+74013277.57元+30844539.79元+119526685.97元+21488000元)。对恒大公司主张的未足额移交票据差额4414638.59元等费用不予支持。扣除恒大公司自认滔记公司在签订《补充协议》后向新广公司支付的4000万元，则恒大公司主张的包干费总额为574624680.93元(614624680.93元-40000000元)。因双方在《股权转让协议书》中约定恒大公司应付包干费为551344000元，故滔记公司应向恒大公司退还超付的包干费为：574624680.90元-551344000元=23280680.93元。本案中，恒大公司超付的包干费系本案审理期间查明确定的事实，审理查明前包干费金额是否超付、是否应返还存在争议，故对恒大公司要求支付超付包干费资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于焦点二，晟滔公司49%的股权转让条件是否成就的问题。根据《补充协议》第三条第2款“甲方应在2014年4月30日将晟滔公司剩余39%的股权过户在乙方名下，应在2014年11月30日前将晟滔公司剩余5%的股权过户在乙方名下，应在2015年3月31日前将晟滔公司剩余5%股权过户在乙方名下”的约定，股权转让的条件已经成就，且恒大公司已经向滔记公司足额支付了包干费。因此，对恒大公司要求滔记公司履行转让晟滔公司剩余49%的股权的主张，一审法院予以支持。此外，双方签订的《股权转让协议书》约定：“本协议中‘包干费’指根据本协议约定，滔记公司履行本协议义务,恒大公司取得项目公司100%股权，恒大公司履行本协议应向滔记公司支付的全部价款，包括但不限于：项目公司100%股权转让款、540573平方米土地出让价款、801294平方米土地的征地拆迁安置补偿费用、滔记公司及有关单位在801294平方米土地及四公司上已发生的全部投入、滔记公司履行本协议的收益等本协议约定的全部相关款项。滔记公司同意对上述费用进行包干收取”“项目公司100%股权及属下所有权利的转让范围包括但不限于：该地块的所有权益，甲方及项目公司（含三家房开公司）为该地块及项目公司（含三家房开公司）正常运作所支付的各种款项；项目公司（含三家房开公司）所有资质、证照、印章、合同、账号及账务账册凭证及其他资料等”。恒大公司支付的包干费包含项目公司100%股权转让款在内的全部相关款项，滔记公司同意对相关费用进行包干收取的情况下，无权再继续享有项目公司的股权收益,现滔记公司本身对后续股权转让义务已经违约，其关于从2010年6月开始持有晟滔公司49%的股权而从未要求分配利润的辩解,一审法院不予采纳。

关于焦点三，新广公司公章是否应当移交的问题。根据《补充协议》第四条第4款约定：“在乙方恒大公司按本补充协议约定支付完第二期剩余包干费后的当天，甲方滔记公司将新广公司的公章移交乙方执管；在乙方按本补充协议约定支付完第三期剩余包干费后当天，甲方将晟滔公司公章移交给乙方执管”。鉴于恒大公司已经超额支付包干费，《补充协议》中关于移交公章的条件已经成就,恒大公司基于合同约定有权要求滔记公司移交新广公司公章，故对恒大公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。

关于焦点四，滔记公司是否存在违约行为，若存在，违约金如何确定。一审法院认为：第一，滔记公司是否构成违约。根据双方签订的《补充协议》约定可知，滔记公司应于2015年3月31日前将剩余地块约700亩建设用地分三次交付给恒大公司，并分三次将晟滔公司49%股权过户至恒大公司名下。在滔记公司分期完成交地、过户晟滔公司49%股权及其他约定义务后，恒大公司向滔记公司支付剩余包干费12134.4万元（暂定）。从本案查明的事实来看，滔记公司直至《补充协议》约定的最后履行期限2015年3月31日届满前仍未完成全部交地及过户49%股权的义务，明显构成违约。在滔记公司未分期完成交地及过户晟滔公司49%股权的情况下，恒大公司支付剩余包干费的条件并不成就，故恒大公司未在2015年3月31日前支付完毕全部包干费具有合理的抗辩理由。截止本案诉讼过程中，滔记公司仍然未完成合同约定的股权过户及其他相应义务，而恒大公司已经超额支付了包干费。故，恒大公司有权根据合同约定向滔记公司主张逾期履行义务的违约责任。第二，违约金赔偿数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。双方签订的《股权转让协议书》第七条约定，“因甲方原因逾期履行义务超过30天时，每逾期一日，另按乙方已付款金额的万分之三向乙方支付违约金”。双方签订合同约定违约金，目的是在合同违约的情况下弥补守约方的损失。滔记公司认为违约金过高，请求调减违约金数额，于法有据，一审法院予以支持。若按照恒大公司诉请主张的违约金计算标准即银行同期贷款利率计算，则已对双方约定的计算标准予以下调。据此以恒大公司已付款金额44276.54552万元为基数、平均按年利率6%的标准、以滔记公司未转让的股权违约比例49%计算违约责任，自滔记公司未完成《补充协议》约定的履行期限2015年3月31日届满之日起，暂计算至2020年3月31日止，违约金约为6508.6522万元。鉴于双方均未提交证据证明因滔记公司的违约行为导致恒大公司的实际损失，故应结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。就本案而言，滔记公司存在违约履行股权过户及交地等义务，由此造成合同履行周期延长，导致恒大公司开发经营周期延长，势必会导致恒大公司的开发成本扩大，目标公司股权未过户也会致使恒大公司融资成本加大，但滔记公司在后期交地过程中，也确实遇到双方预料之外的政策调整、拆迁难度加大等情况，而非其主观恶意违约。据此，对恒大公司诉请的违约金，一审法院综合考量合同标的额、合同履行周期、合同约定的违约金标准、当事人的违约情况及过错程度等因素，酌情确定滔记公司一次性支付给恒大公司违约金5000万元。对于恒大公司主张超过前述违约金数额的部分，一审法院不予支持。

关于焦点五，保全保险费是否应当得到支持。双方在《股权转让合同》及《补充协议》中未就保全保险费事宜进行约定，保全费不是恒大公司主张权利发生的必要费用，故对恒大公司主张由滔记公司承担保全保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决：一、广州滔记实业发展集团有限公司于本判决生效后十日内履行股权变更手续，将遵义市晟滔投资有限公司49%股权转移登记至恒大地产集团贵阳置业有限公司名下；二、广州滔记实业发展集团有限公司于本判决生效后十日内向恒大地产集团贵阳置业有限公司移交遵义市新广房地产开发有限公司公章；三、广州滔记实业发展集团有限公司于本判决生效后十日内向恒大地产集团贵阳置业有限公司返还超付包干费23280680.93元；四、广州滔记实业发展集团有限公司于本判决生效后十日内向恒大地产集团贵阳置业有限公司支付违约金5000万元；五、驳回恒大地产集团贵阳置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1966586.80元，诉讼保全费5000元，共计1971586.80元，由恒大地产集团贵阳置业有限公司负担821586.80元，滔记公司实业发展集团有限公司负担115万元。

二审中，恒大公司没有提交新证据。滔记公司提交了二份新证据，第一份证据为“仁怀百姓网”网页截图打印件，载明遵义市汇川区董公寺街道办事处征地综合补充标准为每亩56000元，拟证明根据该补偿标准，新广公司应承担的征地费用为2190万元；第二份证据为2016年4月30日至2020年4月30日期间遵义市汇川区董公寺街道办事处财政所《明细分类账》，主要载明该财政所收付征地拆迁款的情况，拟证明新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付的8000万元结余2450万余元。恒大公司质证称，滔记公司提交的第一份证据来源不明，与本案不具有关联性，达不到其证明目的；第二份证据不符合形式要件，仅反映遵义市汇川区董公寺街道办事处财政所的部分费用，且相应拆迁工作尚未完成，剩余款项可在后续发生的拆迁款中抵扣。晟滔公司的质证意见同恒大公司一致。

本院对上述证据的认证意见为，滔记公司提交的第一份证据不能证明恒大公司向遵义市汇川区董公寺办事处实付数额；第二份证据涉及本案争议的焦点，将在后文中予以评述。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用当时有效的《中华人民共和国合同法》及相应司法解释的规定。本案的争议焦点为，一、一审法院对案涉包干费的认定是否准确，包括林地补偿费、12笔工程款、6笔拆迁过渡费、农用灌溉废弃管道补偿款、向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付的征地款和拆迁款是否应认定为恒大公司向滔记公司支付的包干费。二、本案是否适用情势变更制度。三、一审法院对滔记公司应付违约金数额的认定是否妥当。对此，评述如下：

一、关于案涉包干费的认定

（一）关于林地补偿费、12笔工程款、6笔拆迁过渡费

案涉《股权转让协议》第二条第3款约定，“因该地块发生的所有债务，如地价款、滞纳金、宗地801294平方米的范围征地拆迁安置补偿费由甲方（即滔记公司）承担。”林地补偿费936万元、12笔工程款8461591.41元、6笔拆迁过渡费21373869元均系前述合同约定的“征地拆迁安置补偿费”，根据合同约定，应当由滔记公司承担。且前述款项均系恒大公司基于滔记公司的委托而通过新广公司账户对外付款。现滔记公司主张前述费用的发生系恒大公司的原因所导致，应由恒大公司进行分担，因其未提交证据证明，该上诉理由不符合合同约定，本院不予支持。

（二）关于农用灌溉废弃管道补偿款

本案中，农用灌溉废弃管道补偿款2799631元系新广公司基于开发建设的需要，拆除项目建设用地范围内的农用灌溉管道而产生。虽然在向遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员支付该补偿款之前，未经滔记公司确认，但案涉项目用地的拆迁及支付拆迁补偿费属滔记公司的合同义务，在滔记公司未及时确认该款项并进行补偿的情况下，新广公司代其支付，有利于推进拆迁进度，及时止损，对恒大公司和滔记公司均有利，符合合同目的，故滔记公司应当承担该补偿费，该费用应认定为包干费。农用灌溉废弃管道补偿款包括水改旱补偿和抽水灌溉管道设备费用，具体金额系新广公司与遵义市汇川区董公寺镇建国村村民委员会协商确定，具有合理性，滔记公司关于该款项不应作为包干费的理由不能成立。

（三）关于向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付的征地款和拆迁款

新广公司向遵义市汇川区董公寺镇财政所及遵义市汇川区房屋征收补偿管理中心支付的8000万元属征地款和拆迁款，根据合同约定，应由滔记公司承担；该款项系恒大公司应滔记公司要求，通过新广公司支付；滔记公司向恒大公司出具的付款通知函件中明确认可从恒大公司应当支付的包干费中扣除前述款项，故该8000万元应作为包干费，从恒大公司应当支付的包干费中扣除。至于滔记公司主张的该8000万元的剩余部分，因案涉征地拆迁工作尚未完成，后续拆迁过程中还会产生的拆迁补偿费用，该8000万元是否有剩余尚不明确，如确有剩余，滔记公司可另行主张，一审法院对该8000万元的结余情况没有调查并无不当，本院对其提交的相关证据亦不予采信。

综上，一审法院对前述款项的性质认定准确，滔记公司关于一审法院对其应返还包干费数额认定错误的理由不能成立。

二、关于本案是否适用情势变更原则

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，案涉《补充协议》第二条第2款载明，“鉴于甲方（即滔记公司）在征地、拆迁过程中遇到了实际补偿面积远大于当初预计，并且拆迁难度大等情况”，可见，拆迁难度的增加并非订立合同时无法预见的重大变化，滔记公司在签订合同时能够预见。此外，滔记公司是否因案涉项目获利属于正常商业风险，且案涉《股权转让协议书》约定的是包干价，包干费涵盖了“项目公司100%股权转让款、540573平方米土地出让价款、801294平方米土地的征地拆迁安置补偿费用、甲方（即滔记公司）及有关单位在801294平方米土地及四公司上已发生的全部投入、甲方（即滔记公司）履行本协议的收益等”，征地拆迁安置补偿费用只是包干费的组成部分，即使拆迁难度增大导致滔记公司支出的征地拆迁安置补偿费用增加，滔记公司仍可通过包干费中其他部分获利，继续履行合同并不存在对滔记公司明显不公平的情形。另外，拆迁难度的增加并不影响滔记公司合同目的的实现。本案不符合情势变更原则的适用条件，滔记公司请求变更《股权转让协议书》的主张不能成立。

至于2016年当地拆迁政策的变化，系滔记公司迟延履行期间发生，其无权据此主张适用情势变更原则。

三、关于一审法院对滔记公司应付违约金数额的认定

一审法院在调整违约金时，已综合考虑调整后的违约金与恒大公司遭受的实际损失之间的平衡，并综合考虑合同履行程度、当事人的过错程度以及预期利益等因素，调整后的金额亦符合本案实际。现恒大公司和滔记公司均对违约金的数额均提出异议。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的数额应与违约造成的损失额大体一致。恒大公司主张5000万元违约金不足以弥补其损失，但其并未提供充分证据证明其具有相应的实际损失。滔记公司主张违约金仍然过高，其亦未提交证据证明调整后的违约金过分高于造成的损失。双方关于违约金的上诉理由均不能成立。

另，滔记公司认为恒大公司逾期支付首期包干费3亿元应承担1056万元的违约金，并在一审中提出抗辩称应将该违约金从包干费中抵扣。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”根据上述规定，债务抵销的前提之一是双方互负有效存在的到期债务，而本案中滔记公司抗辩的违约金并非明确具体的到期债权，不符合抵销的条件，且滔记公司未就违约金提出反诉，其关于应当抵扣1056万元违约金的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，恒大公司、滔记公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费701001.23元，由恒大地产集团贵阳置业有限公司负担292116.63元，由广州滔记实业发展集团有限公司负担408884.6元。

本判决为终审判决。

审判长　郎贵梅

审判员　王朝辉

审判员　刘丽芳

二〇二二年三月三日

法官助理　张晓亮

书记员　舒胤凯