王明来等贪污二审刑事判决书

审理法院：　北京市高级人民法院

案　　号：　（2018）京刑终50号

案　　由：　贪污罪

裁判日期：　2018年07月03日

北京市高级人民法院

刑事判决书

（2018）京刑终50号

原公诉机关北京市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）王明来，男，56岁（1962年6月11日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，原系北京市密云区东邵渠镇石峨村党支部书记、北京明新宇绿化工程有限公司法定代表人，户籍所在地北京市密云区；因涉嫌犯行贿罪于2016年9月27日被羁押，同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人侯文生、孟涛，北京仁道律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）季宝龙，男，58岁（1960年5月12日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，原系北京市密云区西田各庄镇瞳里村党支部书记、经济合作社社长，户籍所在地北京市密云区；因涉嫌犯受贿罪于2016年9月28日被羁押，同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人王海英，北京市京师律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢福山，男，54岁（1964年1月13日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，无业，户籍所在地北京市密云区；因涉嫌犯贪污罪于2016年10月31日被羁押，同年11月16日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

指定辩护人杨振国，北京瀚世中阅律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢连山，男，61岁（1956年8月30日出生），汉族，出生地北京市，中专文化，原系北京市密云区西田各庄镇社会治安综合治理办公室科员，户籍所在地北京市密云区；因涉嫌犯贪污罪于2016年10月31日被羁押，同年11月15日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

指定辩护人周一凡，北京市华龙律师事务所律师。

原审被告人季宝华，男，66岁（1952年6月21日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，原系北京市密云区西田各庄镇疃里村村委会会计，户籍所在地北京市密云区；因涉嫌犯贪污罪于2016年11月3日被取保候审。

指定辩护人赵强，北京市冠腾律师事务所律师。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人王明来、季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山犯贪污罪一案，于二Ο一七年十二月二十二日作出（2017）京03刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人王明来、季宝龙、谢福山、谢连山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员王滨、检察官助理赵立策出庭履行职务，上诉人王明来及其辩护人侯文生、孟涛，上诉人季宝龙及其辩护人王海英，上诉人谢福山及其指定辩护人杨振国、上诉人谢连山及其指定辩护人周一凡，原审被告人季宝华的指定辩护人赵强到庭参加诉讼。季宝华因为身体原因不能参加庭审，本院依法对季宝华进行了讯问。本案经合议庭评议，现已审理终结。

北京市第三中级人民法院判决认定：

2012年至2013年间，被告人王明来伙同被告人季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山，利用季宝龙担任北京市原密云县疃里村党支部书记、经济合作社社长、南水北调建设工程西田各庄段协调领导小组成员，负责南水北调拆迁工作中确认土地和地上物权属的职务便利，通过签订虚假合同、开具虚假证明材料、冒充产权人等手段，骗取南水北调拆迁补偿款共计人民币197.3805万元。

期间，被告人王明来还伙同被告人季宝龙、季宝华，通过签订虚假合同、伪造树木调查表等手段，使季宝华名下地块虚增拆迁补偿款，再次骗取南水北调拆迁补偿款共计人民币131.768万元。

季宝龙于2016年9月28日经北京市密云区人民检察院电话通知到案，谢福山、谢连山分别于2016年10月31日经北京市密云区人民检察院电话通知到案，季宝华于2016年11月3日经北京市密云区人民检察院电话通知到案，王明来于2016年9月27日被北京市密云区人民检察院查获归案。

被告人季宝龙退还人民币30万元，被告人季宝华退还人民币45万元，被告人谢福山的家属代谢福山退还人民币28万元，被告人谢连山的家属代谢连山退还人民币28万元，现扣押于本院。

一审法院认定上述事实的证据有：

证人刘某、张某2、李某、王某1、王某2、邢某、张某1、席某、郝某1、郝某2、赵某1、常某、赵某2、傅某、徐某1、徐某2、姚某、曹某、赵某3的证言，XXX西田各庄镇委员会批示第003号、XXX西田各庄镇委员会批示第2012032号、疃里村党支部出具的证明材料，北京市南水北调工程建设委员会办公室出具的关于设立南水北调配套工程实施机构的函及附件、关于设立密云县南水北调工程建设领导小组的请示及附件、密云县人民政府办公室关于成立密云县南水北调工程建设领导小组的通知，南水北调建设工作会议记录、西田各庄镇人民政府文件关于成立南水北调建设工程西田各庄段协调领导小组的通知，西田各庄镇人民政府关于严禁南水北调工程沿线抢栽、抢种、抢养、抢建的通知，承包合同书，疃里村委会提供的疃里村银行存款日记账、收据复印件、北京农商银行现金缴款单、收入情况登记表，西田各庄镇农村经济经营服务中心出具的说明，疃里村委会出具的证明材料，西田各庄镇人民政府发布的关于加强村级财务管理执行财经制度的通知、农村集体土地非家庭承包土地承包经营权流转操作程序、行政许可操作程序、农村集体土地非家庭承包（内）项目申请书、农村集体土地非家庭承包（外）项目申请书、北京市密云县农村集体土地租赁意向书、村民代表会议纪要、农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人行政许可申请书、行政许可受理通知书、行政许可审定表、行政许可决定书等，南水北调工程专题会议纪要、密云县南水北调办关于密云县南水北调工程基本情况的报告，南水北调来水调入密云水库调蓄工程密云段补偿实施方案、关于密云县南水北调来水调入密云水库调蓄工程补充调整拆迁补偿方案的请示、关于南水北调来水调入密云水库调蓄工程拆迁补偿工作专题会议纪要，南水北调工程树木调查表、调查现场照片复印件、房地产估价结果报告、树木估价表、树木补偿协议、地图复印件、地上物验收凭证、承包合同、久远庄村委会和疃里村委会出具的证明材料、身份证复印件等，疃里村地上物拆迁补偿明细表、记账凭证、农业银行转账支票存根、批量业务委托申请单、业务凭证、银行卡交易明细清单等，立案决定书、报请许可采取强制措施报告书、人大代表证复印件、北京市密云区人大常委会关于同意区检察院对区人大代表季宝龙采取强制措施并暂停其执行代表职务的决定、到案经过、基本技术档案、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书等，北京市密云县人民法院刑事判决书，中国共产党北京市密云区纪律检查委员会暂予扣押、封存涉案款物登记表、北京农商银行结算业务申请书、北京市密云区人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、工商银行现金存款凭证，人口基本信息，被告人王明来、季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山的供述，北京明新宇绿化工程有限公司营业执照复印件、北京明新宇绿化工程有限公司林木种子经营许可证复印件、北京明新宇绿化工程有限公司林木种子生产许可证复印件、王明来苗圃基地照片。

一审法院认为，被告人王明来伙同被告人季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山，利用季宝龙的职务便利，采用签订虚假租地合同、开具虚假证明材料等手段，骗取拆迁补偿款并非法占有，五被告人的行为均已构成贪污罪，其中，王明来、季宝龙、季宝华贪污数额特别巨大，谢福山、谢连山贪污数额巨大，依法均应予惩处。季宝龙、王明来在共同犯罪中系主犯，季宝华、谢福山、谢连山在共同犯罪中系从犯；鉴于季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山主动投案且如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山积极退赔损失，认罪、悔罪，故依法对季宝龙、谢福山、谢连山予以从轻处罚，对季宝华予以减轻处罚。鉴于王明来如实供述主要犯罪事实，对其酌予从轻处罚。据此，判决：被告人王明来犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元。被告人季宝龙犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。被告人季宝华犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。被告人谢福山犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人谢连山犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。责令被告人王明来、季宝龙、季宝华退赔违法所得三百二十九万一千四百八十五元，被告人谢福山、谢连山对其中一百九十七万三千八百零五元承担连带退赔责任，予以没收，上缴国库。在案扣押之钱款依法处理（附清单）。

王明来上诉提出：原判与事实不符，其没有冒充产权人，没有伪造树木调查表，没有编造虚假合同，其租地并作为物权人获取地上物拆迁补偿款合理合法，其不构成犯罪。

王明来的辩护人的辩护意见为：原判认定的事实不清，证据不足，王明来系通过租地种树的方式，投机式的赚取补偿款。地、树、评估报告、补偿协议都是客观存在的，没有利用季宝龙职务上的便利，请求二审法院改判王明来无罪或发回重审；一审认定王明来如实供述，但未认定其自动到案是错误的，王明来应构成自首。

季宝龙上诉提出：一审对其定性有误，其应构成受贿罪，请求二审法院对其从轻处罚。

季宝龙的辩护人的辩护意见为：一审判决事实不清，证据不足，罪名认定错误，季宝龙不是主犯，且系自首，原判对季宝龙量刑过重。

谢福山上诉提出：其取得的是其所种树木的补偿款，跟租地没有关系，其没有骗取行为，请求二审法院对其再予从轻处罚。

谢福山的指定辩护人的辩护意见为：对一审判决认定的罪名和事实无异议。谢福山系从犯、初犯，具有自首情节，能积极退赃，请求二审法院对谢福山减轻处罚。

谢连山上诉提出：其仅介绍王明来、谢福山与季宝龙认识，其余的事其都不知道。其退赔全部赃款，认罪悔罪，年老多病，原判对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。

谢连山的指定辩护人的辩护意见为：谢连山具有自首情节，且系从犯，仅起介绍作用，没有参与犯意的协商，能如实供述，主动退赃，态度诚恳，且身患多种疾病，请求二审法院对谢连山减轻处罚。

原审被告人季宝华对一审判决没有意见。

季宝华的指定辩护人的辩护意见为：对季宝华犯贪污罪的事实无异议。季宝华系从犯、自首、初犯、且身患严重疾病，请求二审法院对季宝华再予减轻处罚。

检察员的出庭意见为：原判认定王明来、季宝龙、谢连山、谢福山、季宝华犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法；各上诉人的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院依法予以评判。

本院经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。在本院审理期间，上诉人王明来、季宝龙、谢福山、谢连山及其各自的辩护人，原审被告人季宝华及其辩护人、检察员均未提交新的证据。

根据上述事实和证据，对上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

一、关于王明来、季宝龙、谢福山、谢连山、季宝华行为性质的认定

首先，王明来等五人具有国家工作人员的主体身份。

季宝龙系北京市密云区西田各庄镇瞳里村党支部书记、经济合作社社长，系政府部门成立的南水北调建设工程西田各庄段协调领导小组成员，负责确认被拆迁土地和地上物的权属并配合县南水北调办公室在拆迁过程中的各项工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，依法以国家工作人员论。

根据最高人民法院司法解释的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中季宝龙与王明来、谢福山、谢连山、季宝华为贪污共犯。

其次，王明来、季宝龙、谢福山、谢连山、季宝华主观上具有贪污的犯罪故意，客观上实施了贪污的犯罪行为。

王明来、谢福山、谢连山不是瞳里村人，2012年底经谢连山联系季宝龙，共谋在季宝龙所在的瞳里村租地、种树，可见其目的不是为了经营，而是为了骗取拆迁补偿款。为了实现这一目的，王明来、季宝龙、谢福山、谢连山、季宝华各司其职，相互配合，共同完成了犯罪行为，使本不应产生树木补偿费用的涉案土地产生了树木补偿费用，使本不具有取得拆迁补偿款资格的王明来、季宝龙、谢福山、谢连山、季宝华取得了补偿资格并骗取了国家补偿款，予以伙分，具有利用职权非法占有公款的主观故意和客观行为。

综上，王明来、季宝龙、谢福山、谢连山、季宝华符合我国刑法第三百八十二条规定的贪污罪的构成要件。故王明来及其辩护人关于本案事实不清、证据不足，王明来无罪的上诉理由及辩护意见，季宝龙及其辩护人关于本案事实不清、证据不足，定性有误的上诉理由和辩护意见，谢福山关于其没有骗取行为的上诉理由，因缺乏事实依据，本院均不予采纳。

二、关于王明来是否具有自首情节

经查，王明来于2016年9月26日接密云区纪委电话通知到纪委接受调查，同年9月27日密云区纪委将王明来涉嫌犯罪的线索移送区检察院，当天14时，检察院工作人员将王明来从区纪委谈话室带至检察院，王明来能如实供述自己的罪行。一审判决之所以未认定王明来系自首，是因为季宝龙在接受纪委调查时已向纪委主动交代了相关犯罪事实，纪委在王明来到案前就已掌握了其参与犯罪的相关线索，此时王明来接纪委电话通知到纪委接受调查的情形不符合自首要求的“自动投案”条件，其虽能如实供述，但依法不成立自首。故王明来的辩护人关于王明来系自首的辩护意见，本院不予采纳。

三、关于量刑

本案系王明来起意并组织，涉案钱款亦由其控制支配，分得赃款145.5355万元，起主要作用，系主犯；季宝龙利用其担任村党支部书记、经济合作社社长、南水北调建设工程协调领导小组成员的职务便利，伙同谢福山、谢连山等人签订虚假合同、开具虚假证明材料，在共同犯罪中亦起主要作用，分得赃款60万元，系主犯；谢福山起意并积极参与犯罪，分得赃款35.613万元。谢连山积极联系季宝龙并参与预谋，分得赃款28万元。季宝华积极参与犯罪，分得赃款60万元，谢福山、谢连山、季宝华在共同犯罪中起次要作用，系从犯。一审法院在对各被告人量刑时已充分考量各被告人的犯罪事实及其各自具有的主犯、从犯、自首、退赃、认罪等法定从轻、减轻和酌定从轻处罚的情节。在本院审理期间，各上诉人均无新的从轻、减轻处罚情节，再予从轻、减轻处罚无法律依据。故对季宝龙及其辩护人、谢福山及其辩护人、谢连山及其辩护人关于原判对其量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人王明来伙同上诉人季宝龙、谢福山、谢连山、原审被告人季宝华，利用季宝龙的职务便利，采用签订虚假租地合同、开具虚假证明材料等手段，骗取拆迁补偿款并非法占有，其行为均已构成贪污罪，其中，王明来、季宝龙、季宝华贪污数额特别巨大，谢福山、谢连山贪污数额巨大，依法均应予惩处。季宝龙、王明来在共同犯罪中系主犯，季宝华、谢福山、谢连山在共同犯罪中系从犯；鉴于季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山主动投案且如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，季宝龙、季宝华、谢福山、谢连山积极退缴违法所得，认罪、悔罪，故依法对季宝龙、谢福山、谢连山予以从轻处罚，对季宝华予以减轻处罚。鉴于王明来如实供述主要犯罪事实，对其酌予从轻处罚。一审法院根据王明来、季宝龙、谢福山、谢连山、季宝华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。北京市人民检察院的出庭意见正确，应予采纳。惟一审法院判决各被告人对未追缴在案的违法所得承担连带退缴责任，不符合刑法第六十四条的规定，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初83号刑事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，即：被告人王明来犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元。被告人季宝龙犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。被告人季宝华犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。被告人谢福山犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人谢连山犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

二、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初83号刑事判决主文第六项、第七项，即：责令被告人王明来、季宝龙、季宝华退赔违法所得三百二十九万一千四百八十五元，被告人谢福山、谢连山对其中一百九十七万三千八百零五元承担连带退赔责任，予以没收，上缴国库。在案扣押之钱款依法处理（附清单）。

三、责令上诉人王明来退缴违法所得人民币一百四十五万五千三百五十五元，上诉人季宝龙退缴违法所得人民币三十万元，上诉人谢福山退缴违法所得人民币七万六千一百三十元，原审被告人季宝华退缴违法所得人民币十五万元，连同扣押在案的人民币一百三十一万元一并发还密云县南水北调工程建设办公室，如密云县南水北调工程建设办公室已解散，则上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　黄肖娟

审判员　闫　颖

二〇一八年七月三日

书记员　王　蕊