北京市高级人民法院

刑事判决书

（2018）京刑终182号

原公诉机关北京市人民检察院第一分院。

上诉人（原审被告人）董国华，男，1954年9月30日出生，汉族，北京市文化局组织宣传处原处长，曾任北京市文化局机关事务管理服务中心主任、北京市文化设施建设管理中心主任，住北京市西城区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2016年6月20日被羁押，同年7月8日被逮捕。

辩护人陈谷文、熊伟，北京市昆仑律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）高岭利，男，1960年6月1日出生，汉族，北方昆曲剧院院务管理中心副主任，曾任北京市文化设施建设管理中心工程部工作人员，住北京市丰台区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月28日被取保候审，2018年6月27日被逮捕。

辩护人郭少军、隋清杰，北京市京师律师事务所律师。

原审被告人焦守江，男，1957年4月25日出生，汉族，原北京文华华泰文化发展有限公司法定代表人，住北京市房山区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月27日被取保候审。

北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人董国华犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，原审被告人高岭利犯贪污罪，原审被告人焦守江犯贪污罪、行贿罪一案，于二〇一八年六月二十九日作出（2017）京01刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人董国华、高岭利不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

北京市第一中级人民法院判决认定：

一、2005年，被告人董国华利用其担任北京市文化设施建设管理中心（以下简称设施中心）主任的职务便利，以支付“宿舍楼维修费”的名义骗取单位公款人民币84万余元（以下币种均为人民币），用于个人购买北京市西城区房屋，后使用虚假开具的发票用于单位平账。案发后，该房产已被查封。

二、2006年至2007年间，被告人董国华伙同被告人高岭利、焦守江，利用董国华担任设施中心及北京市文化局机关事务管理服务中心（以下简称服务中心）主任的职务便利，签订虚假协议，以支付物业费、供暖费、工地接管费等名义分四次套取单位公款共计224万余元，并将上述钱款转入三名被告人控制的北京文华华泰文化发展有限公司（以下简称文华华泰公司）账户，后将部分款项用于支付供暖费、物业费和保安费，剩余159万余元被三名被告人非法占有。

三、2007年至2012年间，被告人董国华伙同王某1（已判刑），利用董国华担任设施中心主任的职务便利，虚构设施中心与北京环新健海商贸有限责任公司（以下简称环新健海公司）存在合作投资的事实，伪造“投资协议书”和“投资款收据”等材料，后董国华以归还上述投资款的名义，骗取单位公款283万余元，转入王某1控制的环新健海公司账户并非法占有，其中部分赃款用于董国华购买北京市海淀区房产。案发后，该套房产已被查封，王某1向司法机关退缴赃款36万元。

四、2001年至2006年间，被告人董国华利用其担任设施中心主任的职务便利，为被告人焦守江承揽文化局及相关单位的工程项目提供帮助，董国华于2003年向焦守江索要现金30万元，用于其子购买北京市西城区房屋。案发后，该套房产已被查封。

五、2008年至2009年间，被告人董国华利用其担任服务中心主任的职务便利，为北京东方景丽酒店物业管理有限公司（以下简称东方景丽公司）承包北京市文化局下属单位物业管理项目提供帮助，并以代为销售外国化妆品的名义，向该公司负责人王某1多次索要现金共计12万元。

综上，被告人董国华单独或伙同被告人高岭利、焦守江贪污数额共计527万余元、受贿数额共计42万元，被告人高岭利、焦守江参与贪污159万余元，焦守江向董国华行贿30万元。2016年6月20日，被告人董国华被抓获归案。同年12月27日，被告人高岭利、焦守江被查获归案。案发后，部分贪污、受贿赃款已追缴。

一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。

根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人董国华犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人高岭利犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人焦守江犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、在案查封的房产的变价所得款与在案扣押的现金，发还北京市文化局或者予以没收，剩余部分退回北京市人民检察院第一分院处理；不足部分，责令被告人董国华、高岭利、焦守江继续退赔，发还北京市文化局或者予以没收。

董国华的上诉理由为：一审对部分事实认定有误，且量刑过重。

董国华的辩护人提出如下辩护意见：1、一审对受贿罪的事实认定有误，董不构成受贿罪；2、董具有自首情节；3、董的家属愿意退赔赃款，一审不应处置涉案房产。

高岭利的上诉理由为：其在贪污罪中确系从犯，有自首、退赃情节，一审量刑过重。

高岭利的辩护人提出如下辩护意见：高在贪污罪中系从犯，已将个人实得22．6万元全额退赔，自始至终认罪认罚，应当减轻处罚，并适用缓刑。

焦守江服从一审判决结果，未提出异议。

二审期间，高岭利的家属代为缴纳罚金人民币三十万元，已扣押在案。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定案件事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。

本院认为，上诉人董国华身为国家工作人员，单独或伙同上诉人高岭利、原审被告人焦守江，利用董国华职务上的便利，非法占有公共财物，三人的行为均已构成贪污罪，其中董国华贪污数额特别巨大，高岭利、焦守江贪污数额巨大；上诉人董国华身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应与其所犯贪污罪数罪并罚；原审被告人焦守江为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，应与其所犯贪污罪数罪并罚。董国华有索贿情节，对其受贿罪应从重处罚；董国华能坦白贪污事实，对其贪污罪可从轻处罚；焦守江系自首，在贪污罪中系从犯，积极退赃并缴纳罚金，对其贪污罪可减轻处罚，对其行贿罪可从轻处罚，并宣告缓刑。

关于董国华及其辩护人所提董国华向焦守江借款30万元不应认定为受贿的辩解及辩护意见，经查：2001年至2006年间，董国华授意高岭利将设施中心承揽的大量维修工程交给焦守江负责施工，并在2003年以需要购房为由向焦守江索要30万元。董国华虽辩称该笔钱款系借款，但二人之间未约定借款期限及利息，借款后董国华亦无归还的意思表示及行为。因此董国华的行为属于国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，应当认定为受贿。上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于董国华及其辩护人所提董国华帮助王某1订购韩国化妆品，王某1支付的12万元系货款不应认定为受贿的辩解及辩护意见，经查：证人王某1、王某2、郑某的证言证明，王某1被迫同意为董国华的韩国朋友代卖化妆品，但东方景丽公司无销售化妆品的资质，且上述化妆品缺少进口报关手续和使用说明书等材料，其公司最终只能当做清洁剂使用。故王某1向董国华支付的钱款并非是化妆品的货款，而是针对董国华作为文化局服务中心主任的职务行为所支付的对价，二人之间的经济往来具有权钱交易的性质，应认定为受贿。上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于董国华的辩护人所提董国华系自首的辩护意见，经查：纪委人员出具的到案经过可以证明董国华系经纪检机关电话通知到案，且纪检机关在董国华到案前已进行了前期调查，并掌握了其个人账户收到证人王某1所在公司人员转账的证据。其到案后虽能如实供述其伙同王某1贪污280余万元的事实，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，依法不能认定董国华对于其贪污280余万元的事实具有自首情节；董国华到案后还如实交代了办案机关尚未掌握的其单独或伙同高岭利、焦守江贪污240余万元的事实，但因与办案机关已掌握的线索所针对的事实属同种罪行，亦不能成立自首；董国华在侦查期间如实供述了其向焦守江、王某1索要钱款的事实，但在一审庭审期间以借款、代卖化妆品等理由否认受贿事实，故董国华所犯受贿罪的自首情节亦不能成立。对上述辩护意见，本院不予支持。

关于董国华的辩护人所提一审不应处置涉案房产的辩护意见，本院认为，任何人不得因为犯罪行为而获益。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”因此，对于董国华将赃款与其他合法财产共同置业，所形成的涉案房产中与赃款对应的份额及其收益，应予一并追缴。故上述辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于高岭利及其辩护人所提高岭利在共同贪污中系从犯的辩解及辩护意见，经查：董国华案发时系设施中心及服务中心主任，在财务支出上有不受制约的审批权。高岭利系董国华的下属，虽伙同贪污，但毕竟利用的是董国华的职务便利，高岭利的行为均是在董国华的指示或同意下实施，依附于董国华的职权。无论是从该起共同贪污中的个人分赃数额，抑或全案董国华的贪污总额来看，高岭利与董国华之间均有较大差距，故高岭利在本案共同贪污的过程中起次要、辅助作用，应认定为从犯，可依法从轻处罚。对上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。鉴于高岭利经检察机关电话传唤到案，如实供述自己罪行，具有自首情节，在贪污罪中系从犯，且真诚悔罪、积极退赃并缴纳罚金，符合认罪认罚从宽处理的法律规定，依法可对其从轻处罚，并宣告缓刑。

综上，一审法院根据上诉人董国华、高岭利和原审被告人焦守江犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟未认定高岭利具有从犯的法定情节导致对高岭利量刑不当，本院依法予以改判。据此，本院依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款、第二款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十九条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第三条第一款，第七条第一款，第十六条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：

一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初86号刑事判决的第一项、第三项、第四项。

二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初86号刑事判决的第二项。

三、上诉人高岭利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　朱锡平

审判员　黄肖娟

代理审判员　刘瀚阳

二〇一八年十二月四日

书记员　李　傲

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