审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2017）京刑终263号
案 由： 合同诈骗罪
裁判日期： 2019年04月09日
北京市高级人民法院
刑事判决书
（2017）京刑终263号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）杜敏峰，男，67岁（1951年12月30日出生），出生地山东省郯城县，汉族，高中文化，深圳华泰龙投资有限公司、瑞丽姐告华泰龙工贸有限公司法定代表人，户籍地山东省郯城县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月18日被羁押，同年11月24日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人梁晓民，北京市建诚律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人杜敏峰犯诈骗罪一案，于二Ｏ一六年七月二十九日作出（2015）二中刑初字第1362号刑事判决：一、被告人杜敏峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。二、在案扣押的被告人杜敏峰人民币二十万元发还被害人陈某1。三、继续追缴被告人杜敏峰人民币三百六十五万元，作为违法所得发还被害人陈某1。四、在案冻结的徐某在中国工商银行账户（账号：×××）内钱款退回北京市人民检察院第二分院依法处理。宣判后，原审被告人杜敏峰不服一审判决，向本院提出上诉。本院经审理后以原判决认定的事实不清，证据不足为由，于二Ο一六年十一月十三日作出（2016）京刑终180号刑事裁定：一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中刑初字第1362号刑事判决。二、将本案发回北京市第二中级人民法院重新审判。北京市第二中级人民法院依法另行组成合议庭，于二Ｏ一七年十一月三日作出（2017）京02刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人杜敏峰不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员韩晓霞、检察官助理王冲依法出庭履行职务。上诉人杜敏峰及其辩护人梁晓民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：
2012年1月至6月间，被告人杜敏峰明知徐某（现在逃）要求其提供虚假资信证明材料用于实施诈骗财物的活动，仍为徐某提供虚假的香港上海汇丰银行有限公司资信证明材料及渣打银行（香港）有限公司资信证明材料，帮助徐某骗得被害人陈某1人民币1530万元（以下币种未写明者均为人民币），并从徐某处获得诈骗所得385万元。2012年6月14日，被害人陈某1向北京市公安局西城分局报案。同年6月21日，该分局冻结徐某在中国工商银行账户的存款452.2万余元。2014年10月18日，被告人杜敏峰被查获归案。2016年7月7日，被告人杜敏峰家属代其向本院退缴20万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人陈某1的陈述及其提交的报案材料、资信证明、《提供资金证明服务协议》、《合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同》、《<合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同>补充合同》、《收据》；证人徐某的证言及其提交的《合作投资协议书》；证人李某、陈某2、周某的证言；中华人民共和国公安部出具的《关于转香港协查徐某涉嫌合同诈骗案有关结果的通知》及《香港警务处传真函》；到案经过；杜敏峰的供述等。
一审法院认为，被告人杜敏峰明知他人要求其提供虚假资信证明材料用于实施诈骗财物的活动，仍予以提供，帮助他人骗得财物，并获得诈骗所得人民币385万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人杜敏峰主要起到提供虚假资信证明材料的帮助作用，系从犯。鉴于其为从犯，家属代其退缴违法所得20万元，依法可对其减轻处罚。判决：一、被告人杜敏峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。二、责令被告人杜敏峰退赔被害人陈某1人民币三百八十五万元。三、被告人杜敏峰已退缴的人民币二十万元并入退赔项执行。四、在案冻结的徐某在中国工商银行账户（卡号：×××）内钱款发还被害人陈某1。
杜敏峰的上诉理由为：其对徐某与陈某1合作的人民币摆账和煤炭业务毫不知情；也没有收取陈某1钱款，其不具备帮助徐某利用虚假资信证明材料骗取他人钱财的故意。其为徐某提供的资信证明都是银行正本文件，真实有效；徐某提供给陈某1的资信证明都是徐某篡改的复印件，不是其提供的。其不明知徐某诈骗陈某1385万元，也未参与诈骗，给其的385万元是徐某还其的欠款，与本案无关；一审判决用瑞丽政府相关部门出具的证明和法院的案款收据，作为其有罪的证据，纯属罗织罪状，冤枉无辜。判决书所有证人证言和书证都不能证明其有罪，恰恰是其无罪的证据，故一审判决认定的事实不清，证据不足，请求二审法院坚持以证据裁判，疑罪从无和实事求是的原则，对本案作出公平公正的裁判。
杜敏峰还申请证人徐某、陈某2、李某及被害人陈某1出庭对质。
杜敏峰的辩护人的辩护意见为：一、中华人民共和国公安部出具的《关于转香港协查徐某涉嫌合同诈骗案有关结果的通知》及《香港警务处传真函》中，香港银行仅对三张“资信证明”的内容进行了说明，没有对真实性进行回复，不能证明杜敏峰向徐某提供的三张“资信证明”是虚假的。《香港警务处传真函》第四项内容为：“机密--本文所载资料全属机密，只作为警方情报用途及不可在任何法庭诉讼上作为举证使用。未经发文者明确同意不得交给其他机关或第三者，在达到提供人所为的目的后，不可继续保存此资料。受文者并应采取一切可能措施保护此资料受到保护及防止未经许可人士取得，处理或发放。”从该份书面证据看，只能作为警方情报用途及不可在任何诉讼上作为举证使用，不符合刑事诉讼法上的书面证据范畴，不应作为证据使用。二、杜敏峰向徐某提供的三份资信证明的目的是为了徐某联系国内业务使用，徐某也向陈某1解释了资信证明的摆账作用，杜敏峰不存在合伙徐某共同诈骗陈某1财产的犯罪故意。即使三份资信证明是虚假的，也不是刑法中的诈骗罪，只有杜敏峰具备帮助徐某利用虚假的资信证明骗取他人财物的故意时才能使虚假行为具备诈骗的帮助犯的可能性，杜敏峰向徐某提供的三份资信证明无论是真的还是假的，杜敏峰都不构成犯罪：1、据以定案的三份资信证明原件没有找到；2、徐某的供述证明杜敏峰对于自己与陈某1的整个交易过程没有事先参与，对事实过程完全不知情；3、杜敏峰不承认自己有共同犯罪的故意；4、一审法院未查清陈某2与杜敏峰的关系，陈某2的证言不能完全采信，杜敏峰没有委托陈某2参与徐某的项目合作，帮助其把关；5、杜敏峰向徐某提供资信证明的行为与陈某1的财物损失之间没有因果关系，陈某1向徐某交付的1530万元分别是：30万元是陈某1需要摆账4000万元、1.5亿元需要向徐某交付的费用，500万元是陈某1摆账10亿元需要向徐某交付的4000万元费用中的一部分，1000万元是陈某1向徐某融资13亿元需要向徐某交付6000万元预付贴息款中的一部分；6、杜敏峰和徐某之间存在的债权、债务是基于双方之间在2011年9月30日签订的《合作投资协议书》，徐某拖欠其300万美元是真实的，杜敏峰所收385万元不能证明是诈骗所得；7、没有证据证明杜敏峰在办理三张资信证明中给予赵婉竹办理费用，也没有证据证明杜敏峰收取徐某办理费用，也没有证据证明徐某收取陈某1办理费用；8、正常的诈骗罪应该是诈骗因素发生在前，处分财物在后，但是本案存在相反情况，陈某1交付徐某财物后，徐某再让其开具资信证明，杜敏峰向徐某提供资信证明的时间与陈某1向徐某交付财产的时间错位，即使徐某构成犯罪，杜敏峰的行为也不是帮助徐某诈骗财物。请求二审法院宣判杜敏峰无罪。
杜敏峰的辩护人申请法院去香港汇丰银行、渣打银行和汇丰总行核实三张资信证明和汇丰银行30亿美元保函的预开通知函的真伪，以佐证其辩护意见。
北京市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定杜敏峰犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，足以认定；原审判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法；杜敏峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实及法律根据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
2012年1月至6月间，上诉人杜敏峰明知徐某（另案处理）要求其提供虚假资信证明材料用于实施诈骗财物的活动，仍为徐某提供虚假的香港上海汇丰银行有限公司资信证明材料及渣打银行（香港）有限公司资信证明材料，徐某将上述虚假的资信证明提供给被害人陈某1，使陈某1误以为徐某及其公司有经济实力并与之签订合同，徐某以此骗得陈某1人民币1530万元（以下币种未注明者均为人民币），后将其中的385万元汇至杜敏峰银行账户。2012年6月14日，被害人陈某1向北京市公安局西城分局报案。同年6月21日，该分局冻结徐某在中国工商银行账户的存款452.2万余元。2014年10月18日，杜敏峰被查获归案。在一审法院审理期间，杜敏峰的亲属代其退缴20万元。
上述事实，有下列证据证明：
1.被害人陈某1的陈述及其提交的报案材料证明：其是陕西××达能源开发有限公司（以下简称“××达公司”）法定代表人。其公司于2012年4月中旬与远望华夏资源控股有限公司（以下简称“远望华夏公司”）合作开发经营山西省山阴县酉宜煤矿项目，远望华夏公司提供资源合法开采手续等，其公司负责投资并组织施工。2012年4月17日至19日，远望华夏公司董事长贺望等人，带领其公司人员对酉宜煤矿项目进行考察。其考察后，远望华夏公司需要其公司显示投资实力，所以其公司就一直在寻求一家有投资实力的公司与其公司一起合作开发项目。后来其经朋友介绍认识了徐某，徐某是联星国际投资有限公司（以下简称“联星国际公司”）、联星鹏晟国际贸易（北京）有限公司（以下简称“联星鹏晟公司”）的董事会主席。徐某自称在香港有几十亿美元，同意跟其公司合作。其公司要求徐某提供资金证明，徐某要求支付30万元。其公司打给徐某30万元后，徐某通过电子邮件给其公司发来一份资金证明，上面写明“2012年1月19日，联星国际公司在香港上海汇丰银行有2.61亿美元存款”，其公司便相信了徐某。2012年4月25日，其派公司副总经理李某在北京市西城区阜外大街国投大厦8层跟徐某签订了《合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同》。在签订合同之前，徐某要求其必须给他1000万元，以表示合作的诚意，为此其在西安给徐某个人账户打入500万元。徐某给其出具了收据，言明这500万元是信誉保证金。后徐某在他公司给了其公司第二份资金证明，是扫描件，上面加盖了联星国际公司的公章，写明“联星国际公司于2012年4月26日在渣打银行（香港）有限公司的美元储蓄户口有3.69亿美元”。5月30日，其与联星国际公司在国投大厦8层签订《<合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同>补充合同》，约定：联星国际公司在收到其公司的1000万元后，须在香港渣打银行为其开设个人账户，并向该账户打入1亿美元投资款。徐某于当天要走了其的身份证、护照和港澳通行证，说是用于在香港开设个人账户。6月1日，其委托周某向徐某指定的联星鹏晟公司账户打入1000万元。6月6日，徐某称为其开好了个人账户且打入资金，并通过电子邮件发来了第三份资金证明，上面写明“陈某1于2012年6月4日在渣打银行（香港）有限公司的美元储蓄户口有1.28亿美元”。其公司无法确认资金证明的真实性，就通过朋友到香港的银行咨询，得到的答复是，徐某提供给其公司的所有银行资金证明都是假的，其公司才知道被骗了。其公司和徐某签署过《提供资金证明服务协议》，但这个协议没有履行，因为其公司需要的是可动用的资金，而不是为了摆账用的。在洽谈合作时，徐某没有提过杜敏峰这个人。2012年6月14日，其向北京市公安局西城分局报案。
2．证人李某（××达公司副总经理）的证言与被害人陈某1的陈述基本一致。
3．证人徐某的证言证明：其是联星鹏晟公司和联星国际公司的法定代表人。2012年三四月份其通过朋友认识了××达公司的法人陈某1。陈某1让其给他找一张资金证明，谁的都行，其就通过吴强弄了一张中国建设银行的存单，存单表明账户内有4000余万元。吴强把存单给其后，其就交给陈某1了，第二天陈某1给其账号打了30万元。陈某1称其打算跟远望集团合作，购买山西省山阴县酉宜煤矿，需要2.6亿美元，提出向其融资。其说其没有钱，但其的合作伙伴华泰龙投资集团有钱，集团法人是杜敏峰，杜敏峰有30亿美元的额度。2012年4月22日，其与××达公司在国投大厦签订了《提供资金证明服务协议》，协议约定由其公司为陈某1办理不少于10亿元的资金证明用于摆账，陈某1公司向其公司支付4000万元服务费。但陈某1没有给其钱，其也就没有给他资金证明。摆账也叫形象资金，就是说其的钱放在陈某1名下的账户里，他可以在约定的时间内随时打出银行的10亿元资金余额的凭证，用于签署在山西省的项目，与山西方合作时也可以提升项目合作的成功率以及提高签署合同的可能性，也就是为了显示实力、扩大影响。后陈某1还是向其提出融资的事情，其与陈某1签订了《共同发起设立联星××达国际实业发展有限公司合作协议书》，但陈某1无法拿出资本金，这个事情就放下了。后来陈某1还是不停找其，说远望集团在香港有账户，可以融资，要其提供资金证明。于是，其让杜敏峰向其的联星国际公司在汇丰银行的账户打入2.6亿美元，这2.6亿美元不是其公司的，是其通过杜敏峰给其账面上弄的摆账资金，为此其付给杜敏峰100多万元。其将这资金单以电子邮件的方式发给了陈某1，陈某1看到后相信了其。这资金单是在认识陈某1之前，杜敏峰给其弄的。其以联星国际公司法人的身份于2012年4月25日在国投大厦与陈某1公司的李某签订了《合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同》，由陈某1向其融资2.6亿美元。其就催陈某1支付那4000万元，但陈某1只支付了500万元，其认为他没有履行完协议，因此没有为他办理陈某1拥有10亿元的资金证明。当时其在其办公室内使用有公司字样的纸张，手写了收据，内容是今收到陈某1摆账款前期费用500万元整，收款人徐某，日期大概是过了一个星期才写的。其是手写的字，陈某1报案材料中收据上“徐某”签名是其的，但肯定是套上去的，不是原件。2012年5月30日，其公司与××达公司签署了《<合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同>补充合同》。补充合同签订后陈某1给其公司账户上打入1000万元，其打电话告诉杜敏峰陈某1在山西有煤矿项目，让杜敏峰开具陈某1个人账户的资信证明，以便陈某1接煤矿项目。杜敏峰同意了，提出要千分之三的手续费。因为陈某1没有在香港的银行账户，于是其把陈某1的身份证、护照等资料要过来交给杜敏峰，让杜敏峰给陈某1办理香港渣打银行个人账户，并往这个新办理的账户内打入1亿美元以上的资金。其通过网银转账，给了杜敏峰245万元作为办理这事的费用。6月4日，杜敏峰为陈某1办理了渣打银行个人账户，并往这个账户内打入了1.28亿美元，还给了其一份这个账户的资金证明。其将资金证明扫描后用邮件的方式发给了陈某1。陈某1提出要能从网上查到他的账号，于是其又跟杜敏峰联系，杜敏峰给了其一个网址和查询密码，是用短信息的方式给其的，其转发给陈某1了。过了几天，陈某1给其打电话，说给他的网址不是真实的，其说其不懂，之后其与陈某1就不联系了。其认识杜敏峰大概是在十多年前，是通过陈某2介绍认识的，当时杜敏峰就是华泰龙国际投资集团的董事长，给陈某1办事是其与杜敏峰第一次合作。其公司跟华泰龙公司签订的《合作投资协议书》大概是2010年在其北京的办公室签订的。杜敏峰和陈某1没有见过面。其收取陈某1的钱付给杜敏峰450万元，支付给皮特600万元，还有个人花销、公司租车等，剩下的被公安机关冻结。
4．证人陈某2的证言证明：其是华泰龙国际集团（香港）有限公司（以下简称“华泰龙香港公司”）副总经理，杜敏峰是公司法人、董事长。他2005年6月21日在香港成立公司，其就帮他打理国内事务。徐某的联星国际公司跟杜敏峰的华泰龙香港公司有合作协议，是2011年签订的，大概内容是华泰龙香港公司有30亿美元的授信额度，除用于海南文昌航天专案外，剩余资金让徐某公司在国内选好的专案进行共同投资建设。基于此协议，杜敏峰让其在国内帮着徐某把把关，如果有好的项目，其可以参与意见，看是否符合国家政策要求，项目手续是否齐备等。其参与了徐某公司与陈某1××达公司的项目合作。2012年4月25日中午，其正好去徐某公司，徐某让其参与他公司与陈某1公司的合作投资山西省山阴县酉宜煤矿的项目。合同是陈某1和李某起草的，徐某认可后让其和梁律师审核，其和梁律师认为基本上没问题，徐某和李某签了合同。其到场时就是他们签订合同的那天了，其没有参与项目洽谈。后来他们俩又签了一份共同发起成立合作公司的协议书，但是合作公司没有成立，因为陈某1后来说远望华夏公司在香港有公司，有外汇额度，所以4月份的合同和成立公司的协议就都没有执行。2012年5月底，徐某和陈某1又签了一份补充合同，签订这个合同的时候其在场。徐某跟陈某1说摆账一个亿美元，摆在贺望的账上，陈某1问钱能不能动，徐某说不能动，等手续完备后才能动。陈某1当时就说：“那就不要打在贺望账上了，打在我账上吧。”徐某同意了，陈某1就把身份证、护照等手续提供给徐某，徐某就找杜敏峰去办了。杜敏峰办理后把陈某1在香港渣打银行个人账户正本单据交给了徐某，徐某发了扫描件给陈某1。杜敏峰还把网址和密码发给徐某了，让徐某告知陈某1自己去查。再之后，陈某1说单据和网站是假的。徐某就把这事告诉杜敏峰了，杜敏峰还挺生气的，说项目手续齐全吗，徐某说不齐全，杜敏峰说：“既然他说这个是假的，那么我就开同等额度的信用证或者保函，让他去香港银行抵押贷款，等对方完善项目手续后再走下一步。”陈某1公司给徐某打款500万元的事其不知道。签订补充合同后，陈某1给徐某打款1000万元的事其知道，合同里明确写了。徐某委托杜敏峰办理银行资信证明，肯定要给杜敏峰钱，因为杜敏峰办理资信证明也要给银行钱，但是给多少其不清楚。
5．证人周某的证言证明：陈某1为了向联星国际公司融资，提出向其借款1000万元，为此，其于2012年6月1日按照陈某1提供的汇款信息向徐某的联星鹏晟公司账户汇款1000万元。陈某1已归还其1000万元。
6．被害人陈某1提交的资信证明材料三份，其中有“香港上海汇丰银行有限公司专用”字样的《银行资信证明》及有“香港上海汇丰银行有限公司”字样的《理财户口结单》一份，载明：此为证明联星国际公司在其银行所持之户口有极良好的记录。直至2012年1月19日止，其账户总额高于九位数美元及状况良好（809-835093-838账户结余261180881美元）；有“渣打银行（香港）有限公司”字样的《银行资信证明》及《月结单》两份，一份载明：此为证明联星国际公司在其银行所持之户口有极良好的记录。直至2012年4月26日止，其账户总额高于九位数美元及状况良好，410-2-998738-3账户结存369000000美元，该份材料上有联星国际公司印章；另一份载明：此为证明陈某1在其银行所持之户口有极良好的记录。直至2012年6月4日止，其账户总额高于九位数美元及状况良好，410-2-998738-3账户结存128012780美元。以上三份银行资信证明均无银行盖章，上面相应银行信用部经理或服务部经理位置英文签名字迹显示为同一人。
7．中华人民共和国公安部出具的《关于转香港协查徐某涉嫌合同诈骗案有关结果的通知》及《香港警务处传真函》证明：（1）调取联星国际公司在香港上海汇丰银行有限公司的开户资料及在2012年1月的资金结余情况，上述银行回复，账户号码809-835093-838属于中国深融（香港）国际控股集团有限公司持有，并非由联星国际公司持有，该账户已在2011年12月9日结清；（2）调取联星国际公司在香港渣打银行的开户资料及在2012年4月的资金结余情况，上述银行回复，联星国际公司并未在该银行开设任何账户；（3）调取陈某1在香港渣打银行的开户资料及在2012年6月的资金结余情况，上述银行回复，账号410-2-998738-3并非属于陈某1所持有，账户的真实持有人是王计云，该账户已在2009年12月22日结清。
8．证人徐某提交的《合作投资协议书》载明：甲方华泰龙香港公司，乙方联星国际公司；甲乙双方就甲方海南文昌航太基地专案和乙方选定的国内其他好的专案合作投资开发事宜，达成以下合作协议：甲方具备汇丰总行30亿美元授信额度，可以开具汇丰总行30亿美元保函（或信用证），用于在瑞士银行香港分行或国内银行（外保内贷方式）办理抵押担保贷款。在资金到位后除用于海南文昌航太专案外，另选国内好的专案进行共同投资建设；乙方同意在本协议签订后，即着手尽快安排2000万元人民币用于30亿美元额度的前期银行手续费及贷款工作费用，打入甲方银行账户，用于甲方30亿美元额度的开证、贷款等费用；甲方汇丰总行30亿美元保函（或信用证）抵押担保贷款除投资海南文昌航太专案外，对于双方按本合作协议选定国内其他好的专案共同进行投资、开发、建设；汇丰总行开证、抵押担保贷款由甲方负责办理，乙方协助；甲方在办理开证、抵押担保贷款的工作中，乙方可以派员随同，以便于对操作过程中发生的问题及时沟通、协商解决，确保开证、抵押担保贷款工作的顺利完成。协议落款日期是2011年9月30日；甲方由杜敏峰签字，乙方由徐某签字。
9．被害人陈某1提交的《提供资金证明服务协议》载明：甲方××达公司与乙方联星国际公司于2012年4月22日在北京签署以下协议：一、乙方保证按照甲方要求向甲方指定的账户打入11亿元现金，以作为甲方开具银行存款证明之用。二、甲方同意向乙方支付4000万元服务费，条件是：乙方须为甲方法定代表人陈某1办理具有40天存期的不少于10亿元余额的个人银行存款账户。三、在签署本协议后三天之内，甲方将2000万元打入乙方指定账户，并将甲方营业执照、组织机构代码、税务登记证及陈某1身份证复印件提供给乙方。四、乙方在收到甲方2000万元现金的次日，为陈某1在中国建设银行北京分行所辖支行开设银行卡个人账户，并于当天将10亿元现金打入陈某1账户。五、乙方当天将存有10亿元现金的甲方陈某1个人账户银行卡和银行卡密码直接交给陈某1本人后，陈某1可在40天之内在任意的银行工作时间和任意银行的网点均可打出10亿元现金存款余额单据，或在中国建设银行的网点开具书面资金证明（存款证明）。六、乙方保证陈某1可以向该银行卡账户存入现金，并可以提取不超过该存入现金额的现金。七、在乙方将存有10亿元现金的甲方陈某1个人账户银行卡和银行卡密码交给陈某1本人后，甲方于2012年5月16日向乙方支付剩余的2000万元。
10．被害人陈某1提交的《合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同》（合同编号：20120425）载明：甲方××达公司与乙方联星国际公司就参与山西省山阴县酉宜露天煤矿开采项目事宜，于2012年4月25日在北京签署合作投资合同：甲方向乙方融资2.6亿美元用于向项目业主方支付施工费用，并要求乙方在其香港账户将该款项直接打入项目业主方在香港公司的指定账户；乙方保证向甲方提供2.6亿美元，并于2012年5月1日之前向甲方出具其在香港银行账户中的自有资金2.6亿美元银行资金证明原件；甲方由李某签字，乙方盖有徐某人名章。
11．被害人陈某1提交的《<合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同>补充合同》（合同编号：20120530）载明：甲方××达公司与乙方联星国际公司就参与山西省山阴县酉宜露天煤矿开采项目事宜，于2012年4月25日签署了《合作投资山西省山阴县酉宜煤矿项目合同》。为此，甲方于2012年5月17日与远望华夏公司签署了《山西省山阴县酉宜煤矿露天开采及矿区复垦工程项目实施合同》。为保证甲方所需资金能够按合同约定期限及时足额到达远望华夏公司指定账户，甲乙双方于2012年5月30日在北京签署补充合同。第一条，合作方式。乙方决定采取投资的方式参与山西省山阴县酉宜煤矿项目，即乙方向甲方提供13亿元（或等值的外币）投资款，用于甲方向该项目业主方——远望华夏公司支付该项目合作资金。第二条，投资条件。甲方向乙方支付6000万元预付贴息款，乙方在约定时间内向甲方指定账户打入13亿元（或等值的外币）资金供甲方支配。第三条，操作程序。（一）甲方向乙方提供关于该项目的基本资料，供乙方进行项目可行性评估。（二）双方签署本合同后，甲方先行向乙方指定账户打入1000万元预付贴息款后两个工作日之内，乙方向甲方法定代表人陈某1个人账户或远望华夏公司指定的香港账户打入1亿美元。（三）乙方及时派员由甲方陪同到山西省山阴县对该项目进行实地考察，以进一步确认该项目符合乙方资金投资条件。（四）经考察核实，乙方确认该项目符合乙方资金投资条件后，甲方向乙方指定账户再次打入预付贴息款5000万元后，乙方安排投资款，并力争在6月7日之前将投资款打入甲方指定的账户由甲方支配。第四条，特别约定。甲方在乙方考察、核实和确认该项目并完善手续后，陈某1个人账户上的1亿美元即可动用。若乙方未能按期及时将投资足额打入甲方指定账户内，则乙方须退还甲方已支付的全部贴息款。甲乙双方签字人分别为陈某1、徐某。
12．侦查机关从有关银行调取的账户交易明细清单、个人业务凭证、个人转账凭证等材料及协助冻结财产通知书回执证明：（1）2012年4月17日，陈某1向中国工商银行户名徐某、卡号尾号为6976的银行卡汇入30万元。上述卡号尾号6976的账户交易明细显示，汇入30万元之前，该账户余额4.2万余元，至2012年5月15日，该银行卡被分30余笔支取后，余额为3.8万余元。（2）2012年4月25日，陈某1向中信银行户名徐某、卡号尾号8705账户汇入500万元。上述8705账户于2012年4月26日、5月4日分别向中国农业银行户名杜敏峰、卡号尾号0618账户汇入100万元、40万元。该0618账户汇入100万元之前余额为37.6万余元，于2012年4月26日、5月5日、5月7日分别向户名赵婉竹的账户汇入18万元、5万元、1万元，经其他转支、现支及支付手续费后，至2012年5月23日，该账户余额为9006.43元。（3）2012年6月1日，周某向中国工商银行户名联星鹏晟公司、账号尾号为7841的账户汇入1000万元。当日，该7841账户分七次共计汇入中国工商银行户名徐某、卡号尾号6976的账户700万元，分三次共计汇给中国工商银行户名杜敏峰、卡号尾号6793的账户245万元。上述6793账户收到该款之前余额为7001元，后于2012年6月2日汇入中国工商银行户名赵婉竹、卡号尾号为8405的账户50075元，6月5日汇给了王会礼1000015元。至2012年8月19日，该账户经支取、消费或转账后余额为1000元。（4）上述6976账户于2012年6月21日被北京市公安局西城分局冻结。
13．被害人陈某1提供的《收据》载明：今收到陕西××达能源开发有限公司陈某1先生为履行合同（合同编号20120425）打入其账户的信誉保证金计人民币五百万元整。联星国际投资有限公司徐某，2012年4月25日。
14．瑞丽市发展和改革局出具的《证明》证明：“一城两国”房地产项目未在其单位备案。
15.瑞丽市住房和城乡规划建设局出具的《证明》证明：其单位经核实，无“一城两国”房地产项目的规划和申报备案。
16.瑞丽市人民政府外事办公室出具的《证明》证明：其单位并不知晓“一城两国”房地产项目，未接到缅方相关函件。
17.一审法院调取的华泰龙香港公司在中国银行无锡分行的开户及账户交易明细等材料证明：华泰龙香港公司于2013年7月在中国银行无锡分行开户，开户后并无任何款项进入。
18．被害人陈某1提供的××达公司企业法人营业执照等证明该公司法定代表人是陈某1。
19．侦查机关调取的联星鹏晟公司的工商档案材料证明该公司的法定代表人是徐某。
20．侦查机关调取的深圳华泰龙投资有限公司、瑞丽姐告华泰龙工贸有限公司的工商档案材料证明：上述两家公司的法定代表人均是杜敏峰；深圳华泰龙投资有限公司由杜敏峰和陈某2于2009年发起设立。
21．到案经过、拘留证、逮捕证等证明杜敏峰被抓获归案的事实及本案的相关法律手续。
22．侦查机关调取的常住人口基本信息打印件及户籍证明材料等证明被告人杜敏峰的户籍登记情况。
23.本院的案款收据证明被告人杜敏峰的家属于2016年7月7日代其缴纳20万元。
24．被告人杜敏峰在庭前的供述与辩解，其中在侦查阶段供述与辩解的主要内容为：其是华泰龙香港公司总裁。其公司有10亿美元，是其二姐陈慧卿的钱，这笔钱锁定在汇丰银行总行，并放大三倍的额度挂在欧洲中央银行结算中心网上。2011年9月30日，其公司和徐某的联星国际公司签署了《合作投资协议书》，其的责任就是保证资金方面经过审核，证明钱是干净的，是可以动用的，但是要收千分之三的费用，包括千分之一的资金移动费、千分之一的额度费、千分之一挂欧洲银行网的上网费。这些其在跟徐某合作海南航天项目的时候就完成了，只要有成熟的项目，其的资金随时可以开出。这笔钱的使用期是从2010年12月20日到2011年12月19日。2011年12月19日，徐某应该交的300万美元没有交，其让其二姐交上了，这样，徐某欠其2000万元。徐某委托其给他开具过三份资信证明，分别是2012年1月，其给他公司开具的2.6亿美元的资信证明；2012年4月，其给他公司开具的3.69亿美元的资信证明；2012年6月，其给他开具的陈某1的1.28亿美元的资信证明。2012年1月，其到徐某在北京的公司，徐某提出能不能开资金证明给他，其说不行，因为还没确定项目。他说他跟官方打交道，没有资金依据不好说话。其说资信证明可以，他说那就开资信证明给他，于是其给香港大信财务有限公司的赵婉竹打电话，这样产生了第一份资信证明。2012年4月，徐某给其打电话说：“咱们那份资信证明过期了，超过三个月了，能不能再给续一份或者延期一下。”其说可以，然后给赵婉竹打电话，过了几天，赵婉竹把香港渣打银行的徐某公司的3.69亿美元的资信证明给其邮寄过来，其转寄给徐某了。6月1日，陈某2给其打电话说：“老徐想让你帮个忙，给他一个朋友开个资信证明。”其当时没答应。后来徐某亲自给其打电话，跟其说：“兄弟，你还生我气呀，别生气，咱现在有点钱了，先还你一部分，跟你二姐说，肯定没问题。”其说：“你哪来的钱啊？”他说：“我儿子抵押山林，抵押了几百万，给你250万元，你给我也留点生活费。”其说行。他接着说：“还有个事你得帮忙，我有个要好的兄弟，你给他开个资信证明，他好联系项目用。”其碍于情面就答应他了。他说明天一定给他办好，其挂了电话就给赵婉竹打电话，问她个人能否开资信证明，赵婉竹说能开，其说给徐某的朋友开1个亿，赵婉竹说行，让其把那个人的护照和身份证发给她。然后其给徐某打电话，跟他说需要身份证和护照。徐某说他朋友叫陈某1，然后给其邮箱发了护照及身份证扫描件，其把扫描件用邮箱发给了赵婉竹。6月4日，赵婉竹把陈某1个人账户资信证明快递给其，因为徐某着急用，所以要求其先发扫描件给他，其照做了，然后把正本转寄给他了。徐某让其开具资信证明，从来没提过费用的事，其也从来没跟他提过需要费用的事。他求其办资信证明的时候，因为欠其钱不好开口，总是先跟其说还其点钱，其碍于情面就都答应了。其是2012年6月中旬才知道徐某收取了陈某11500余万元，是陈某2跟其说陈某1报案了，并拿给其看徐某和陈某1的补充合同，其才知道。徐某收了陈某11000万元，要是其6月1日知道，是不会答应给他开陈某1账户资信证明的。如果经考察项目属实，徐某的一亿美元其能出到位。其在瑞丽跟缅甸共同开发“一城两国”项目，这是中国和缅甸共同开发的项目，项目还差两道手续，一道是缅甸副总统签字，另一道是缅甸政府内部手续，其这方都已经完成手续。这个项目是中央政府支持的。其公司在中国银行无锡分行有不受外汇额度限制的账户，当时其打入80亿港币的资本金。2012年其共计收到徐某不到400万元，都是他还其的钱。资信证明不同于保函和信用证，也不同于资金证明。所有公司要搞资信证明，都是委托财务公司，作用就是摆账，等于是用其的钱，财务公司找一个已经注销的渣打、汇丰或者花旗银行的账户，把钱放在这个账户上，利用资金充值激活账户的原理使用这个账户。这个钱是不可以花的，不是可动用资金，是挂在激活账户上的，原账户主人已经不存在，所以不会被原账户主人拿走。
在审查起诉阶段的供述与辩解主要内容为：其没去过徐某在香港的公司，具体的业务、资金实力其都不了解。签订协议的时候徐某保证会给其300万美元的银行手续费，签订协议之后，徐某就不跟其联系了。2011年12月，其给陈某2打电话，让陈某2转告他，他才跟其联系。他说他现在还没联系上项目，现在没钱，过年之后肯定能联系上项目，联系上项目就能找到钱了，到时候肯定给其钱。
以上证据经一审法庭举证、质证，该院对其中言词证据有证据印证的部分及其他证据予以确认。在本院审理期间，上诉人杜敏峰及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院经审核，一审判决确认的证据来源及形式合法，证据内容具有客观性、证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院亦予以确认。
对于杜敏峰及其辩护人所提杜敏峰不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
被害人陈某1的陈述、证人徐某的证言、杜敏峰的供述及在案书证证明，徐某、杜敏峰提供给陈某1的三份资信证明材料系扫描件或电子邮件，均非原件，三人对在案三份资信证明材料的文件形式均不持异议，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十一条第一款的规定，依法可以作为证据使用。公安部出具的《关于转香港协查徐某涉嫌合同诈骗案有关结果的通知》及《香港警务处传真函》系侦查机关依照法定程序收集，且符合我国刑法对证据的基本要求，可以作为证据使用。上述书证及陈某1的陈述、徐某、陈某2的证言及《合作投资协议书》等证据证明，杜敏峰提供的资信证明材料所载账户并非联星国际公司和陈某1的账户，且资信证明显示香港渣打银行联星国际公司的账户与陈某1的相同，三份银行资信证明材料上面，相应银行信用部经理或服务部经理位置英文签名字迹显示为同一人。以上显见杜敏峰所提供的资信证明内容不真实。杜敏峰在不了解联星国际公司情况、本人亦未向该公司和陈某1账户汇入资金的情况下，开具上述三份银行资信证明，显见其明知该资信证明虚假。杜敏峰将虚假的资信证明提供给徐某使用，对由此产生的危害结果主观上持放任心态。此外，徐某的证言中提到其在收到陈某1委托周某汇入的1000万元后，打电话告诉杜敏峰陈某1在山西有煤矿项目，让杜敏峰开具陈某1个人账户的资信证明，以便陈某1接煤矿项目，证明杜敏峰明知徐某与陈某1合作人民币摆账和煤炭业务并收取陈某1钱款，具备帮助徐某利用虚假资信证明材料骗取他人财物的故意。在案银行账目证明徐某给予杜敏峰的385万元均来自徐某骗取陈某1的钱款；徐某在侦查阶段前期的证言亦证明因杜敏峰为其“摆账”2.6亿美元而给予杜敏峰100余万元，因给陈某1“摆账”1亿美元给予杜敏峰245万元，其后期翻证没有合理理由，以上书证和徐某的前期证言相印证，证实杜敏峰收受385万元系其伙同徐某诈骗陈某1的钱款。
综上，杜敏峰向徐某提供虚假的资信证明，使被害人陈某1相信徐某有经济实力并与之签订经济合同，帮助徐某骗取陈某1的钱款，并从中分得赃款385万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。杜敏峰的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，均无事实及法律依据，本院不予采纳。对于杜敏峰申请证人及被害人出庭对质及辩护人申请法院调取证据的申请，本院不予准许。
本院认为，上诉人杜敏峰明知徐某要求其提供虚假资信证明用于实施诈骗财物的活动，仍予以提供，帮助徐某在签订履行合同的过程中骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，杜敏峰系从犯。鉴于其为从犯，亲属代其退缴违法所得20万元，依法对其减轻处罚。在本院开庭审理时，因杜敏峰及其辩护人均认为杜敏峰不构成犯罪，故本院不再开庭就此罪名进行法庭辩论。一审法院根据杜敏峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯对罪名认定有误，本院予以纠正。北京市人民检察院的部分出庭意见正确。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初34号刑事判决主文第二项、第三项、第四项，即责令被告人杜敏峰退赔被害人陈某1人民币三百八十五万元；被告人杜敏峰已退缴的人民币二十万元并入退赔项执行；在案冻结的徐某在中国工商银行账户（卡号：×××）内钱款发还被害人陈某1。
二、撤销北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初34号刑事判决主文第一项，即被告人杜敏峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。
三、上诉人杜敏峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月18日起至2021年10月17日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 黄肖娟
审判员 闫 颖
二〇一九年四月九日
书记员 闫 超