株式会社百乐、桐庐英果文化用品有限公司侵害发明专利权纠纷民事二审判决书
审理法院： 最高人民法院
案 号： （2022）最高法知民终2669号
案 由： 侵害发明专利权纠纷
裁判日期： 2023年03月31日
（2022）最高法知民终2669号
上诉人（原审原告）：株式会社百乐。住所地：日本国东京都中央区京桥二丁目6番21号。
代表人：伊藤秀，该社社长。
委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小倩，浙江杭知桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桐庐英果文化用品有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市桐庐县分水镇金华弄10号二楼。
法定代表人：叶青，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：殷虎，该公司工作人员。
上诉人株式会社百乐因与被上诉人桐庐英果文化用品有限公司（以下简称英果公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院于2022年9月29日作出的（2021）浙01知民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭，并于2023年2月3日询问当事人，上诉人株式会社百乐的委托诉讼代理人刘韵遥、王小倩，被上诉人英果公司的委托诉讼代理人殷虎到庭参加询问。本案现已审理终结。
株式会社百乐上诉请求：1.改判英果公司赔偿株式会社百乐20万元；2.本案一、二审诉讼费用由英果公司负担。事实和理由：1.英果公司实施了制造被诉侵权产品的行为。公证书中多处显示英果公司作为生产厂家拥有多台加工设备及流水线，厂房面积大，生产规模大且可承接定制业务。2.公证书中显示被诉侵权产品的销量为426201件，单价为1.5元，可计算出销售额为64万元。根据行业成本推算，英果公司的利润率至少在30%以上。且笔类产品主要通过线下店铺批发和零售，英果公司销售被诉侵权产品的真实销量应高于公证书显示的销量，英果公司的获利至少为20万元。株式会社百乐因侵权所遭受到的损失更是远高于英果公司的获利，应当作为确定本案法定赔偿数额的重要参考因素。3.涉案专利权利稳定，技术效果显著，创新性强，专利产品深受消费者喜爱，有很大的市场前景。综上，原审法院酌定英果公司赔偿株式会社百乐经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计10万元，明显过低。
英果公司辩称：原审判决确定的10万元经济损失及合理支出过高，株式会社百乐的上诉主张与事实不符。1.英果公司是中间商，在1688网站开网店，被诉侵权产品仅在线上销售。虽然店铺标注英果公司是生产厂家，但被诉侵权产品实际来源于案外人。2.被诉侵权产品的销售利润低，利润率未达到株式会社百乐所称的30%。1.5元的销售单价就是成本价，销售成本还包括配送费及网店运营成本。每支笔的利润率很低，需依靠较高的销售量获得利润。3.被诉侵权产品的销售量由平台统计，为了增加新品曝光量，有很多刷单交易，公证书中显示的销售数量不真实。
株式会社百乐向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年10月9日立案受理，株式会社百乐请求判令：1.英果公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为20118000××××.9、名称为“笔”的发明专利（以下简称涉案专利）权产品的行为；2.英果公司赔偿株式会社百乐经济损失98万元；3.英果公司支付株式会社百乐合理维权费用2万元；4.本案全部诉讼费用由英果公司负担。
英果公司原审辩称：1.涉案专利权稳定性较差，请求法院中止审理；2.英果公司没有实施制造行为。至于销售和许诺销售行为，英果公司收到起诉状后已经把链接删除；3.株式会社百乐要求赔偿的经济损失金额过高。
原审法院认定事实：百乐墨水株式会社、株式会社百乐系涉案专利的专利权人，专利申请日为2011年1月31日，授权公告日为2015年10月14日。该专利至今有效。2021年3月28日，百乐墨水株式会社放弃对英果公司侵害发明专利权行为的请求权、诉权以及相应案件赔偿款。
涉案专利共有24项权利要求。本案中，株式会社百乐主张以涉案专利权利要求1-3、5-6确定专利权的保护范围。
涉案专利权利要求1为：一种热变色性笔，其在杆筒内收容笔身，该笔身在内部收容了热变色性墨，操作设置于所述杆筒的操作体而使所述笔身在前后方向上移动，使所述笔身的笔尖能够从笔的前端出入，其中，该热变色性笔具有：摩擦部，其摩擦所述热变色性墨的笔迹，并能够利用此时产生的摩擦热使该笔迹热变色；和笔夹体，其作为至少一个所述操作体，该热变色性笔在所述杆筒的后端设置所述摩擦部，并且在所述杆筒的除后端以外的部位设置所述笔夹体，该热变色性笔在所述杆筒的侧壁设置沿前后方向延伸的滑动孔，该热变色性笔具有出入机构，该出入机构通过向前方滑动操作配设于所述滑动孔的所述笔夹体，使所述笔身的笔尖从缩回状态成为突出状态，所述杆筒由能够相互连结的两个以上的零件构成，在构成所述杆筒的两个所述零件中的一个所述零件的侧壁上设置后端开放并且沿前后方向延伸的第1长孔，在构成所述杆筒的两个所述零件中的另一个所述零件的侧壁上设置前端开放并且沿前后方向延伸的第2长孔，当连结两个所述零件时，所述第1长孔以及所述第2长孔相互连通而形成所述滑动孔。
权利要求2为：根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，仅具有单一的所述笔夹体作为所述操作体，通过操作单一的所述笔夹体，能够使所述笔身的笔尖成为突出状态以及缩回状态。
权利要求3为：根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，以在径向上相互重叠的方式连结用于构成所述杆筒的两个所述零件的侧壁，使所述第1长孔以及所述第2长孔以在径向上相互重叠的状态相连通而形成所述滑动孔。
权利要求5为：根据权利要求1所述的热变色性笔，其中，在所述杆筒内具有作为所述出入机构的凸轮机构，所述凸轮机构包含能够交替地在前后方向的不同位置相卡合的凸轮部以及突起，通过向前方滑动操作所述笔夹体，使所述凸轮部以及所述突起交替地在前后方向的不同位置相卡合，使所述笔身的笔尖交替地成为突出状态、缩回状态。
权利要求6为：根据权利要求5所述的热变色性笔，其中，作为所述出入机构，在所述杆筒内具有：多个凸轮齿以及凸轮槽，其沿圆周方向交替地配置，且沿前后方向延伸；旋转构件，其能够旋转地配置在所述笔身的后部，且具有能够与所述凸轮齿、所述凸轮槽交替地相卡合的多个突条；多个其他的凸轮齿，其设置于所述笔夹体，且用于使所述旋转构件转动；和弹性体，其向后方对所述笔身施力，通过克服所述弹性体的作用力而向前方滑动操作所述笔夹体，使所述突条与所述凸轮齿、所述凸轮槽交替地相卡合，使所述笔身的笔尖交替地成为突出状态、缩回状态。
株式会社百乐的委托代理人何燕玲于2021年5月26日通过“公证云”平台上福建省厦门市鹭江公证处在线申办入口就公证云账号“zgd@zbz1234”（注册人：张国东）、“hyl@zbz1234”（注册人：何燕玲）、“cys@zbz1234”（注册人：蔡玉诗）的取证过程申请出具公证书。该证据系上述三账户于2020年12月22日、2020年12月25日、2020年12月28日、2021年1月9日、2021年1月11日，利用该处“公证云”平台的取证功能，对其网络购买涉嫌侵权物品的取证过程进行保全。部分证据内容为：英果公司在1688网站开设“桐庐英果文化用品有限公司”店铺，并售卖“可擦中性笔按动摩擦笔塑料广告可擦笔定制印刷LOGO现货”，起批量2-1999支价格为1.5元，2000-99999支价格为1.4元，≥100000支价格为1.15元，已售426201支，30天内2万+支成交，100+条评价，显示有库存可售。产品详细信息页面显示“经营模式：生产厂家、所在地区：浙江杭州”“本店既支持零售，又提供广告笔定制服务”等信息。企业介绍含有“专业生产销售创意笔、圆珠笔、广告笔、中性笔、环保笔等各种笔类产品，旗下设有制笔车间和印刷车间，制笔厂拥有先进的立式和卧式注塑机，生产时效强，品质优良，年生产能力达数千万支”等信息。黄页显示英果公司的经营模式为生产加工，加工方式包括来样加工、OEM加工、来图加工，工艺为印刷、包装、组装。株式会社百乐在上述店铺购买被诉侵权产品4支，单价1.5元/支，支付货款（含运费8元）共计14元。
2020年12月25日、2020年12月28日、2021年1月11日，蔡玉诗、张国东在公证处公证员蔡长斌的监督下，对公证处于2020年12月24日收到并保存的投递单编号为“×××13”（中通快递）的包裹进行确认，公证人员对快递包裹相关情况进行了拍照及重新封存。2021年6月8日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2021）厦鹭证内字第42739号公证书。浙江杭知桥律师事务所为本次公证支出调查取证费用822元。
经当庭开拆公证实物，内有四支被诉侵权产品，外包装及产品上无制造者信息。
经比对，株式会社百乐主张被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-3、5-6的保护范围，构成相同侵权。英果公司对此无异议。
英果公司认为被诉侵权产品采用了现有技术，提供2006年3月出版的《中国制笔行业采购大会》第169页所示ＥＰＭＴ-37中的笔以及专利号为20063010××××.6的外观设计专利中的笔为现有技术文件，并明确以其当庭提供的实物笔作为现有技术比对材料，认为现有技术公开了被诉侵权产品的技术方案。株式会社百乐认为无法确定该实物的形成时间，且拆装后的笔没有摩擦部、第1长孔、第2长孔等部件，不能构成现有设计。
另查明，英果公司成立于2016年6月7日，注册资本50万元，经营范围：销售文化用品、办公用品、工艺礼品。
原审法院认为：株式会社百乐的注册地为日本国，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。被诉侵权行为发生在中华人民共和国境内，株式会社百乐选择向原审法院提起诉讼，原审法院依法有管辖权。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条的规定，知识产权的归属、内容、侵权责任，适用被请求保护地法律，故本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。
涉案专利在本案原审审理期间仍合法有效，株式会社百乐享有的专利权应受法律保护。株式会社百乐主张被诉侵权产品所使用的技术方案具有涉案专利权利要求1-3、5-6的全部技术特征，英果公司无异议，故可以认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。根据原审法院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.现有技术抗辩是否成立；2.如侵权成立，英果公司应承担的法律责任。
关于争议焦点1，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”英果公司用于现有技术抗辩的实物笔无法确认其生产时间，《中国制笔行业采购大会》第169页所示TPMT-37中的笔及外观设计专利中的笔为图片，从中仅能看到外观整体轮廓，无法确认英果公司所提交的实物笔与前述书籍169页所示TPMT-37中的笔或外观设计专利中的笔为同一款笔。英果公司提供的实物笔不能用于现有技术比对，其提出的现有技术抗辩不成立。
关于争议焦点2，根据专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”株式会社百乐主张英果公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，经审查，英果公司在其以“生产厂家”身份注册经营的网络店铺中展示被诉侵权产品图片并对外销售，大肆宣传公司的产品制造能力，英果公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。英果公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿数额，根据专利法第七十一条第一款、第二款、第三款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，株式会社百乐未能有效证明其损失、侵权人获利以及涉案专利许可使用费情况，并要求适用法定赔偿，原审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、侵权行为的性质、被诉侵权产品的售价、销售规模、权利人的维权合理费用支出等因素，酌情确定赔偿数额为10万元（含合理开支）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十四条第一款、第七十一条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、桐庐英果文化用品有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为20118000××××.9、名称为“笔”的发明专利权保护范围的产品；二、桐庐英果文化用品有限公司赔偿株式会社百乐经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计10万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回株式会社百乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由株式会社百乐负担6210元，桐庐英果文化用品有限公司负担7590元。
二审中，当事人没有提交新证据。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院于2021年10月9日立案受理本案，英果公司原审辩称收到起诉状后已删除被诉侵权产品的销售链接，故被诉侵权行为持续至2021年6月1日之后，本案应适用2020年修正的专利法。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：原审法院确定的10万元赔偿数额是否适当。
本案中，株式会社百乐请求适用法定赔偿。原审法院在双方当事人均未举证证明株式会社百乐因侵权所遭受的实际损失或者英果公司因侵权所获得的利益的情形下，综合考虑涉案专利的类型、授权时间、侵权行为的性质、被诉侵权产品售价、销售规模、权利人的维权合理费用支出等因素，酌情确定赔偿数额为10万元（含合理开支）。株式会社百乐对此持有异议，上诉主张英果公司生产规模大、侵权获利高、其遭受损失较大，请求将本案赔偿数额调整为20万元。本院认为，根据已查明的事实，原审法院适用法定赔偿确认的赔偿数额基本适当，本院予以确认。株式会社百乐的上述主张依据不足，不能成立，本院不予支持，具体分析如下：
关于英果公司的生产规模。英果公司在网店页面中自称系被诉侵权产品的制造商，有多条生产线，生产规模大，但该公司同时介绍了其生产销售的产品类型有多种，包括创意笔、圆珠笔、广告笔、中性笔、环保笔等各种笔类产品，被诉侵权产品仅是英果公司生产销售多种类型笔中的其中一种。因此，在考虑英果公司应当承担的侵权赔偿责任时，对被诉侵权产品在其整个生产能力及规模中的占比予以适当考量，更符合客观实际。且，原审法院已将英果公司的销售规模作为确定赔偿金额的因素。
关于英果公司侵权获利的情况。根据（2021）厦鹭证内字第42739号公证书显示，被诉侵权产品已售426201支。虽然英果公司抗辩称该销售数据存在刷单行为，但未提交相应证据，故被诉侵权产品的销售数量应予认定。株式会社百乐主张笔类产品行业利润率为30%，应按照该利润率计算英果公司的侵权获利。但株式会社百乐对该项主张未提交相应证据，英果公司亦对该利润率不予认可。结合被诉侵权产品销售单价不高、且存在低价位批发产品的经营事实，株式会社百乐以30%利润率推算英果公司侵权获利20万元，依据不足。
关于株式会社百乐主张涉案专利权利稳定，市场前景大，其损失较大的上诉理由。本案中株式会社百乐未能举证证明因侵权行为所遭受的损失，并且原审法院在确定赔偿数额时，已考虑到涉案专利的类型和授权时间，在株式会社百乐就其实际损失未能进一步举证情况下，对其损失较大的主张本院不予支持。
需要指出的是，原审法院确定的10万元赔偿数额涵盖了株式会社百乐支出的合理维权费用，但对其具体金额未作认定，有欠妥当。综合考虑株式会社百乐为本案实际支出的公证费、购买被诉侵权产品的取证费用以及律师费等必要支出，本院酌情确定其维权合理开支为2000元。
综上，株式会社百乐的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由株式会社百乐负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 焦新慧
审判员 刘 鹏
二〇二三年三月三十一日
法官助理 冯 晶
书记员 孙静仪
书记员 解进峰
