最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法民终341号

上诉人（一审原告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区环城东路192号。法定代表人：王曙平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：敦煌市传承旅游文化开发有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市月牙泉镇安顺驾校对面。法定代表人：梁爱，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：四川省广佳房地产开发有限责任公司，住所地四川省泸州市合江县合江镇月亮街天强商业广场梁鸿门市。法定代表人：梁鸿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：左杰鸿，四川辞鉴律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：敦煌市鸣山实业有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市杨家桥鸣山村民委员会。法定代表人：梁爱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张欣欣，陕西炬生祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵少敏，陕西炬生祥律师事务所实习律师。

上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局）与上诉人敦煌市传承旅游文化开发有限责任公司（以下简称传承文化公司）、被上诉人四川省广佳房地产开发有限责任公司（以下简称广佳房地产公司）、敦煌市鸣山实业有限责任公司（以下简称鸣山实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，水电十四局和传承文化公司均不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民初55号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人水电十四局委托诉讼代理人陈路，上诉人传承文化公司委托诉讼代理人杨峥、杨凯，被上诉人广佳房地产公司委托诉讼代理人左杰鸿，被上诉人鸣山实业公司委托诉讼代理人张欣欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

水电十四局上诉请求：1.维持（2019）甘民初55号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；2.撤销（2019）甘民初55号民事判决第二项，改判传承文化公司于判决生效之日起十五日内向水电十四局支付26529848.06元及利息（以26529848.06元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；3.撤销（2019）甘民初55号民事判决第三项，改判传承文化公司于判决生效之日起十五日内向水电十四局赔偿停工及其他各项损失费用4374454.55元；4.撤销（2019）甘民初55号民事判决第七项；5.判决传承文化公司、鸣山实业公司于判决生效之日起十五日内向水电十四局支付违约金2652984.81元；6.判决水电十四局在26529848.06元的范围内对案涉建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；7.本案保全费、鉴定费均由传承文化公司承担。

事实和理由：一、《敦煌中医生态园项目建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）无效，并不必然导致《承诺书》无效，水电十四局有权依据《承诺书》约定，按照实际应得工程价款的10%的标准，向传承文化公司、鸣山实业公司主张违约金2652984.81元。二、一审鉴定报告遗漏了4台塔吊的安装拆卸费用。施工现场实际为6台塔吊，而鉴定报告仅认定2台塔吊的安装拆卸费用。应在一审判决认定基础上，增加4台塔吊的安装拆卸费用398477.8元。三、一审判决关于传承文化公司向水电十四局赔偿停工及其他各项损失费用的认定错误。水电十四局已经尽到充分的举证责任，鉴定机构采用替代程序计算窝工期间的现场管理费与事实不符，应在一审判决认定数额的基础上，增加管理费1715933.59元。水电十四局对增加模板、木方损失摊销费用的记取不认可，应当据实摊销，增加模板、木方损失费494059.41元。另外，现场剩余材料损失380155.94元应在工程索赔费中计取。四、水电十四局有权主张建设工程价款优先受偿权。案涉工程虽未办理建设工程规划许可证，但不属于按性质不宜折价、拍卖的情形，一审判决未支持水电十四局提出的建设工程价款优先受偿权属于适用法律错误。五、原审判决遗漏鉴定费款项，应予补正。本案工程造价及索赔的鉴定费用为294600元，一审法院认定该项鉴定费用为100000元，漏记194600元。

传承文化公司、鸣山实业公司共同答辩称，一、水电十四局主张调增塔吊安装拆卸费398477.8元，索赔管理费1715933.59元以及索赔模板、木方损失费494059.41元和现场材料损失380155.94元，缺乏事实和法律依据，水电十四局的行为属于对一审鉴定意见再次提出异议，不属于案件的审理和认定范围。二、《承诺书》为案涉《建设工程施工合同》的从合同。主合同《建设工程施工合同》无效则《承诺书》必然无效。水电十四局提出的损失没有具体对象，且水电十四局对于合同无效也存在过错，因此其主张违约金没有事实和法律依据。三、水电十四局不享有建设工程价款优先受偿权，案涉工程为违法建筑，随时可能被拆除；优先受偿范围以传承文化公司应当向水电十四局支付金额为限，水电十四局未能证实自身真实施工量，鸣山实业公司与广佳房地产公司已结算款项应当由广佳房地产公司负担；根据当时的司法解释规定，权利人主张工程价款优先受偿权的期限为六个月，本案水电十四局至起诉时已经超过六个月。四、本案诉讼费、鉴定费应由水电十四局自行承担。广佳房地产公司答辩称，广佳房地产公司已退出案涉工程，对水电十四局主张的工程欠款不发表意见。案涉《建设工程施工合同》及担保合同无效，广佳房地产公司不应承担三分之一的赔偿责任。

传承文化公司上诉请求：撤销（2019）甘民初55号民事判决，依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费均由水电十四局承担。事实与理由：一、在案涉《建设工程施工合同》无效的情况下，《敦煌中医生态园项目建设工程施工合同补充协议书（一）》（以下简称《补充协议（一）》）《敦煌中医生态园项目建设工程施工合同补充协议书（二）》（以下简称《补充协议（二）》）作为从合同应当认定无效。二、截至2015年11月18日之前发生的工程款，应当由广佳房地产公司承担。2016年4月14日，案涉项目实际由水电十四局控制，其主张的工程款系其单方编制，水电十四局本身存在违建情形，相应责任应当由水电十四局、广佳房地产公司、传承文化公司共同分担。2016年9月，水电十四局撤场后又擅自复工，其主张的2017年工程款不应由传承文化公司承担。三、一审判决传承文化公司支付水电十四局停工及其他各项损失1784305.61元，没有事实及合同依据。四、本案有关工程质量的鉴定由水电十四局提出申请，传承文化公司未对工程质量提出异议，不应承担有关工程质量的鉴定费用。

水电十四局答辩称，一、《补充协议（一）》《补充协议（二）》具有清理、结算作用，并非案涉《建设工程施工合同》的从合同，应为有效合同。二、水电十四局并未重复主张四川省广佳建筑安装有限责任公司（以下简称广佳建筑公司）已完工程量对应的工程价款。传承文化公司认为水电十四局与广佳房地产公司结算的2015年10月、11月已完工程价款应由广佳房地产公司向水电十四局支付，既无合同依据，亦无事实依据。水电十四局并未在2016年9月后恶意违建，因此传承文化公司的该项上诉主张不能成立。三、由发包人原因导致的窝工损失真实存在，传承文化公司应当承担相应的赔偿责任。四、本案有关工程质量的鉴定费用为水电十四局主张权利而发生的必要费用，该鉴定费用应当由传承文化公司承担。广佳房地产公司辩称，无法办理案涉工程手续并非因广佳房地产公司的原因造成，广佳房地产公司对此没有过错。本案担保合同应当认定无效，广佳房地产公司不应承担民事赔偿责任。有关《建设工程施工合同》的权利义务已经转移给传承文化公司，广佳房地产公司对后续发生的工程欠款不发表意见。

鸣山实业公司辩称，鸣山实业公司不应就传承文化公司不能清偿部分承担三分之一的民事赔偿责任。

水电十四局向一审法院提出诉讼请求：1.确认2015年7月9日水电十四局与广佳房地产公司签订的《建设工程施工合同》及2016年3月30日《补充协议（二）》无效；2.判令传承文化公司向水电十四局支付工程价款28409659.43元；3.判令传承文化公司向水电十四局赔偿停工及其他各项工程损失，暂计至2019年3月4日为7446550.41元；4.判令传承文化公司向水电十四局支付工程垫资款（金额同第二项诉请）的利息，按人民银行同期同类贷款利率，自2015年7月9日至工程垫资款清偿之日，暂计至2019年3月4日为5034822.99元；5.判令广佳房地产公司在其所提供抵押物价值范围内就工程垫资款（金额同第二项诉请）及其利息（第四项诉请）承担连带责任；6.判令广佳房地产公司向水电十四局支付工程垫资款（金额同第二项诉请）5%的违约金1420482.97元；7.判令传承文化公司、鸣山实业公司支付《承诺书》项下的违约金（《建设工程施工合同》合同总价款10%），暂行主张800万元；8.判令鸣山实业公司就第二、三、四项诉请承担连带责任；9.确认水电十四局在第二、三项诉讼请求（欠付工程价款）范围内对案涉建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；10.判令传承文化公司、广佳房地产公司、鸣山实业公司承担本案的诉讼费、财产保全费及诉讼财产保全保险费。

一审法院对双方无争议的证据认定事实如下：2015年7月9日，广佳房地产公司（发包人）与水电十四局（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称：敦煌中医生态园项目。2.工程地点：甘肃省敦煌市。3.工程立项批准文号：空白。4.资金来源：发包方自筹。5.工程内容：该项目占地403308.88平方米（604.96亩），建筑面积240470平方米（360.70亩），其中养老配套53750.92平方米（80.61亩），养老居所186719.10平方米（280.08亩）；容积率0.596，绿化率41.75%，室外停车位1050个。计划分三期建设，总体规划为“一园六区”，湿地公园、精神养生区、文化养生区、中医养生区、运动养生区、生态养生区、温泉养生区。项目房屋约一千七百多套。6.工程承包范围：提供完成总承包工程所需的所有工作，范围包括但不限于发包人提供施工图纸范围内的场地、地基与基础、土建、装饰装修、给排水系统、电气系统、消防、市政、园林景观等本项目范围内的所有内容。7.计价依据：房建工程计价按照当地最新版定额计价，因本项目别墅较多，按税前造价上浮9%确定，并附合同量相应清单，定额中没有的项目，双方协商采用相近定额或市场询价确定，人工费按照最新版定额中定额人工执行。材料执行价格指导。关于工程款结算周期约定：按月结算。双方约定的签约合同价（暂估）为伍亿元。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方签订《敦煌中医生态园项目建设工程担保抵押合同》，其中第四条约定，广佳房地产公司为保证水电十四局垫资安全，自愿用该公司房地产开发项目中已取得房产证、土地证的部分商品房作为水电十四局垫资的抵押担保。第十二条约定，担保范围包括垫资工程款本金、违约金。同日，双方还签订《资金共管协议》，其中第三条第2款、第四条第1款约定如广佳房地产公司未履行共管账户的开设、印鉴留存事宜，未能保证案涉建设工程项目建设开发行为合法合规且所有权益无瑕疵，水电十四局有权要求立即停工。2015年12月15日，广佳房地产公司（发包人、甲方）与水电十四局（承包人、乙方）签订《补充协议（一）》，约定：1.本项目中的1#、2#商业楼和1#、3#、4#、10#住宅楼的主体结构、装饰装修、安装工程（以下简称：该工程）属于总包合同范围。2.甲、乙双方在签订总包合同时均知晓该工程已由甲方先行发包于广佳建筑公司施工。3.因该工程属于总包合同范围，应当纳入总包合同结算管理，确保工程总体的连贯性。鉴于上述情况，甲、乙双方就该工程的相关事宜协商一致，订立补充协议。一、工程范围：由广佳建筑公司先行施工的本项目1#、2#商业楼和1#、3#、4#、10#住宅楼的主体结构、装饰装修、安装工程。二、施工工期：2015年4月至2015年8月。三、工程质量、安全文明施工：因该工程的施工工作由广佳建筑公司负责，乙方并未参与此部分工程的施工和管理等工作。因此该工程在乙方施工过程中及项目竣工后发生的工程质量及安全文明施工等问题，乙方不承担任何责任。该工程发生任何质量、安全文明施工等施工问题均由甲方与广佳建筑公司自行协商解决。如乙方因总承包人义务对外承担了此部分工程的相关行政、民事等责任的，乙方有权要求甲方及广佳建筑公司对乙方对外承担的相关责任承担全部赔偿义务。四、工程款结算、支付：（一）计价规则。为确保工程的对应性，该工程的计价规则不采用甲、乙双方签订的总包合同约定的计价规则。采用甲方与广佳建筑公司先行签订的施工合同对应的计价规则及相应的结算支付约定（附件1：详见甲方与广佳建筑公司签署的施工合同）。根据上述规则广佳建筑公司向乙方申请办理结算，乙方根据广佳建筑公司的结算申请向甲方申请办理结算。该工程的结算金额只作为乙方申报产值依据，并不与甲方及广佳建筑公司之间产生任何费用关系，乙方对该工程对应产值不承担任何费用及相关税金。同日，广佳房地产公司（甲方）与水电十四局（乙方）、广佳建筑公司（丙方）签订《敦煌中医生态园项目债权债务转移三方协议》，约定：一、甲方与乙方签订了《建设工程施工合同》，约定由乙方为敦煌中医生态园项目的总承包方。甲方先行将本项目1#、2#商业楼和1#、3#、4#、10#住宅楼的主体结构、装饰装修、安装工程（产值：67939366.88元）的全部施工工作发包于丙方施工。二、根据总包合同管理要求，丙方应当将上述先行施工工程内容向总承包人乙方申请结算，以便本项目工程的统一管理。因此丙方根据与甲方签订的施工合同中对应计价规则，于2015年8月23日向乙方申报了2015年4月至2015年8月的分包结算，结算金额为67939366.88元（结算单据号：DHFBJS[2015]01），并对应产生乙方对丙方的债务67939366.88元。三、根据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》补充协议的计价规则，乙方于2015年8月29日向甲方申报了2015年4月至2015年8月工程结算，结算金额为67939366.88元（结算单据号：DHYZJS[2015]01），并对应产生乙方对甲方的债权67939366.88元。四、丙方向乙方申报的2015年4月至2015年8月的工程结算67939366.88元以及由此产生的乙方对丙方的债务，乙方将此债务转让给甲方，甲方和丙方均同意此次债务转让。自本协议签订之日起，乙方对丙方67939366.88元的债务（结算单据号：DHFBJS[2015]01）已转移至甲方，丙方不再对乙方追索此债权。同时，乙方对甲方的债权67939366.88元（结算单据号：DHYZJS[2015]01）抵消，乙方不再对甲方追索此债权。五、总包及分包结算金额67939366.88元所产生的一切税费及其他相关费用由甲方承担，乙方不承担任何税费及相关费用。六、因1#、2#商业楼和1#、3#、4#、10#住宅楼的主体结构、装饰装修、安装工程的全部施工工作由丙方负责，乙方不对此部分工程质量及安全问题负责，如乙方因丙方原因对外承担了此部分工程内容相关的质量、安全等相关的责任，则丙方应当对乙方承担的上述责任承担全部赔偿责任。2016年3月28日，广佳房地产公司、传承文化公司、鸣山实业公司、水电十四局就案涉项目发包人变更事宜进行洽谈，形成如下会议纪要：“一、因2016年在敦煌召开国际文化博览会，敦煌市政府要求本项目须在六月之前完成1#、2#商铺（前期为广佳建筑公司施工）建筑及装饰装修工程施工工作，现今因广佳房地产公司资金出现问题，无力对1#、2#商铺建筑及装饰装修工程进行施工，无法确保在2016年7月之前正常完成施工，故广佳房地产公司与传承文化公司协商，广佳房地产公司退出项目建设，由传承文化公司接手本项目的继续施工建设。二、原发包人广佳房地产公司、传承文化公司、承包人水电十四局三方经友好协商，确定本项目的发包人变更为传承文化公司，且仍由水电十四局为施工总承包方。三、在明确各方意愿后，传承文化公司表示自愿接受广佳房地产公司与水电十四局之间就本项目存在的所有债权债务，并得到三方一致认可。四、传承文化公司表示希望以变更合同主体的形式，继续履行原施工总承包合同，自愿接受原施工总承包合同条款，并提出以补充协议的形式变更主体，且得到三方一致认可。五、鸣山实业公司表示自愿为传承文化公司就本项目应履行的义务承担连带责任保证。”2016年3月30日，广佳房地产公司（甲方）、水电十四局（乙方）、传承文化公司（丙方）、广佳建筑公司（丁方）签订《补充协议（二）》，约定：“一、甲、乙、丙三方一致同意，自2016年3月30日起，《建设工程施工合同》《补充协议（一）》中甲方的权利与义务全部转由丙方享有和承担，即《建设工程施工合同》《补充协议（一）》的发包人由甲方变更为丙方。甲方不再享有《建设工程施工合同》《补充协议（一）》中约定的各项权利，亦不承担《建设工程施工合同》《补充协议（一）》中约定的各项义务。二、《施工合同》《补充协议（一）》中变更的内容有：（1）合同主体变更；（2）担保条款变更（担保内容详见《敦煌中医生态园项目抵押担保合同》）；（3）原《建设工程施工合同》计价依据为“按税前造价上浮9%”，现变更为：计价依据按照税前造价上浮4%，工程分包由总承包人自行招标。其他条款内容均不作变更。三、甲、乙双方在《补充协议（一）》中已约定：本项目中的1#、2#商业楼和1#、3#、4#、10#住宅楼的主体结构、装饰装修、安装工程属于总包合同范围（此部分工程的结算清单详见附件一）。甲乙双方在签订《施工合同》时均知晓上述部分工程己由甲方先行发包于丁方施工。因乙方并未参与此部分工程的施工和管理等工作，因此此部分工程在乙方施工过程中及项目竣工后发生的工程质量和安全文明施工等问题，乙方不承担任何责任。现甲、乙、丙、丁四方达成一致同意，如乙方因总承包人义务对外承担了此部分工程的相关行政、民事等责任的，乙方有权要求甲方、丙方、丁方对乙方对外承担的相关责任承担连带的全部赔偿义务。四、本协议的生效要件：（1）经四方签字盖章；（2）乙方收到项目所在地政府部门出具的项目土地权属确认的书面文件。甲乙上述（1）（2）条件均成就之日起，本协议生效，甲乙丙丁四方应共同遵守协议约定条款。五、本协议与《建设工程施工合同》《补充协议（一）》有冲突之处，以本协议内容为准。”同日，广佳房地产公司与水电十四局签订《敦煌中医生态园项目抵押担保合同》，其中第三条约定由广佳房地产公司继续就工程垫资承担抵押担保责任，第八条约定“不论任何一方违约，应向对方支付本项目乙方已垫资总额5%的违约金”。同日，广佳房地产公司、水电十四局、传承文化公司签订《资金共管协议补充协议书（一）》约定，自2016年3月30日起，《资金共管协议》中广佳房地产公司的权利与义务全部转由传承文化公司享有和承担。同日，鸣山实业公司（甲方）与水电十四局（乙方）签订《担保合同》约定，“3.完全了解乙方与传承文化公司签署的《建设工程施工合同》，为传承文化公司提供担保处于自愿，在本合同项下全部意思表示真实。4.如传承文化公司在履行《建设工程施工合同》过程中，未按该施工合同约定履行义务的，乙方可直接向甲方追索。二、本合同甲方所担保的范围：《建设工程施工合同》中应支付而未支付给乙方所有工程款。三、本合同的担保方式：连带责任保证。四、担保的责任：1.保证期间：自传承文化公司与乙方签订《建设工程施工合同》之日起，至该施工合同履行期满后两年为止。2.若《建设工程施工合同》经传承文化公司与乙方修改和补充，甲方仍对变更后的合同承担担保责任。五、争议的处理：1.本合同的效力独立于《建设工程施工合同》，不因《建设工程施工合同》的无效而影响本合同的效力。2.本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。本合同一式二份，甲、乙双方各持一份，具有同等法律效力。”同日，鸣山实业公司与传承文化公司共同向水电十四局出具《承诺书》，承诺鸣山实业公司投资建设的葡萄果园、气调库收益及市财政拨付的土地回购价款应优先进入项目资金共管账户，否则将按照《建设工程施工合同》合同总价款10%承担违约责任。2015年9月8日，水电十四局申请开工，监理及广佳房地产公司均同意。2015年10月25日，水电十四局向广佳房地产公司致函，申请办理2015年9月8日至2015年10月20日完成的工程进度结算。广佳房地产公司在《敦煌中医生态园项目工程进度（竣工）款结算单》《2015年9-10月工程形象进度表》加盖公章，该公司项目负责人签名，该结算单显示开工至上期累计结算金额67939366.88元，本期结算金额4108265.38元，开工至本期末累计结算金额72047632.26元。2015年11月16日，水电十四局向广佳房地产公司致函，申请办理2015年10月21日至2015年11月15日完成的工程进度结算。广佳房地产公司在《敦煌中医生态园项目工程进度（竣工）款结算单》《2015年11月工程形象进度表》加盖公章，该公司项目负责人签名，该结算单显示开工至上期累计结算金额72047632.26元，本期结算金额1876665.64元，开工至本期末累计结算金额73924297.90元。2015年12月31日，广佳房地产公司在水电十四局《往来应收账款科目询证函》上盖章确认截止此时尚欠工程款5984931.02元。水电十四局共向传承文化公司报送过2016年7、8、9月份及2017年5、6、7、8月份的结算文件，并按税前造价上浮4%计算得到22424728.41元工程进度款，传承文化公司未予确认。2016年6月，传承文化公司分别取得敦国用（2016）第101号、102号土地使用权证，面积为102473.83平方米、30532.84平方米。2017年5月10日，敦煌市城乡规划局作出敦城规罚字（2017）第8号行政处罚决定书，给予传承文化公司以下行政处罚：“1.处建设工程造价百分之五的罚款，即：1639561元；2.责令你（单位）及时取得建设工程规划许可证。”还查明：2014年8月15日，鸣山实业公司（甲方）与广佳房地产公司（乙方）签订《合作协议》，约定：第一条合作项目名称：甘肃省敦煌市中医生态养生园。第二条合作期限：暂定为三年（从2014年8月14日起止2017年8月14日），以约604亩所有运营程序结束，双方应分配的利润分配完毕为止。第三条出资方式和合作方式：1.甲方以土地入股，将位于敦煌市××道××飞天大道西侧的604亩的土地入股。取得土地的出让金及相关土地权证等税费由甲方全额出资（土地性质为综合用地），按照44万元／亩，纳入投资成本核算。2.乙方以资金入股，土地取得后的所有建设费用由乙方投资，金额以每期工程项目结束时结算为准，纳入成本核算。3.由乙方作为本项目开发运营的主体方，全权负责该项目的开发和建设。双方还约定了利润分配和风险的负担、双方的权利义务及违约责任的承担等事项。2015年11月18日，鸣山实业公司（甲方）与广佳房地产公司（乙方）签订《解除合作合同协议书》，解除了上述《合作协议》，该协议第二条内容为：“经甲乙双方核算后确认，甲乙双方在合作开发甘肃省敦煌市中医生态养生园项目期间，乙方已完成的投资总额为：建筑安装施工实际工程量按照2013年定额计算费用为人民币：壹仟玖佰肆拾万元（1940万元）；另外环评、安评、地勘、监理、办公、宣传、业务接待等费用为人民币：壹佰壹拾叁万元（1130000.00元）；共计人民币贰仟零伍拾叁万元（2053万元）。”第十条约定：“与水电十四局的合作事宜，甲方双方与水电十四局协商。”双方还约定了款项支付等事宜。2016年3月1日，鸣山实业公司与传承文化公司签订《中医生态养生园合作开发协议书》，将案涉项目的运营管理方由广佳房地产公司变更为传承文化公司。再查明：《合作协议》签订后，广佳房地产公司作为发包人，将工程发包给广佳建筑公司进行施工。2015年7月9日，广佳房地产公司终止与广佳建筑公司的施工合同。一审法院审理过程中，水电十四局向一审法院申请财产保全，并通过保险公司保函的形式为其财产保全提供担保，2019年4月19日，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司向水电十四局出具支付财产保全责任保险费45280.36元的发票。

对当事人之间有争议的证据和事实，一审法院认定如下：（一）关于案涉工程是否办理建设工程规划许可证的问题。一审法院依法向敦煌市自然资源局进行了调查。2022年4月13日，敦煌市自然资源局向一审法院出具《关于敦煌中医生态养生园项目有关情况的复函》，内容为：“经调阅档案资料，2016年5月16日，原敦煌市城乡规划局向传承文化公司核发了建设用地规划许可证（地字第2013-016号）；2016年5月20日，原敦煌市城乡规划局向传承文化公司核发了建设工程规划许可证（地字第2013-043号）。在原始档案中调取出了上述两个证件原件中已明确标明‘作废’（详见附件）。同时原敦煌市城乡规划局已就该项目未取得建设工程规划许可证的建设方下发了处罚决定书（敦城规罚字﹝2017﹞8号），业主也签字接受处罚。附件：1.建设用地规划许可证（地字第2013-016号）原件复印件；2.建设工程规划许可证（地字第2013-043号）原件复印件；3.处罚决定书（敦城规罚字﹝2017﹞8号）。”截至本案一审审理终结案涉项目未能取得建设工程规划许可证。（二）关于水电十四局主张的已完工程造价、窝工索赔的认定问题。本案一审审理中，水电十四局分别申请对实际已完工程量的工程造价、窝工索赔报告所涉工程索赔费用进行司法鉴定，北京北方亚事工程咨询有限公司（以下简称北方亚事公司）接受一审法院委托后，分别出具了鉴定意见。就水电十四局、传承文化公司和鸣山实业公司提出的异议，北方亚事公司分别予以书面回复。一审法院对鉴定意见分别认定如下：1.关于水电十四局主张的已完工程量价款的认定。北方亚事公司的鉴定意见关于本次鉴定范围包括：住宅1、2、7、12、13、14、15、16、17、18、20、23、24、25、26、27、28、32、35、39、40、41、44、45、51、55、56号楼共二十七栋已完工部分工程量；南大门主体及二层砌体工程量；商业1、2号楼二次施工部分工程量。（1）确定项造价。鉴定意见中水电十四局实际已完工程量的工程造价为18398924.17元，鉴定意见根据签订合同的当事人不同，对已完工程量分别进行了计算：①根据水电十四局与广佳房地产公司签订的《建设工程施工合同》，税前造价上浮9%以后的工程造价5627082.15元；②根据水电十四局与传承文化公司签订的《补充协议（二）》，税前造价上浮4%以后的工程造价12771842.02元。水电十四局对于确定项造价未提出异议，传承文化公司和鸣山实业公司提出了异议，北方亚事公司进行了答复。一审法院认为，鉴定机构依据鉴定委托书、现场勘验及所有送鉴材料，依据鉴定相关规范，对鉴定项目已完工程量的造价重新分析计算后出具鉴定意见，符合本案实际。传承文化公司和鸣山实业公司针对确定项提出的异议鉴定机构均予以回复，传承文化公司和鸣山实业公司主张2017年水电十四局擅自施工，但该公司并未提交证据证明该公司阻止水电十四局施工或者要求水电十四局停止施工的证据，故对于鉴定意见中确定项造价18398924.17元，一审法院予以确认。（2）不确定项造价。鉴定意见为：关于住宅1号楼、商业1号楼、商业2号楼是否由水电十四局施工问题。水电十四局意见：住宅1号楼、商业1号楼、商业2号楼为水电十四局施工。传承文化公司意见：住宅1号楼、商业1号楼、商业2号楼并非水电十四局施工。鉴定意见认为对此应请双方进一步向法庭提供相关证据，由法庭裁决。如法庭裁决水电十四局意见合理，则以下造价分别计入总造价；如法庭裁决传承文化公司意见合理，则以下造价不再计入总造价。鉴定意见根据签订合同的当事人不同，分别计算如下：根据水电十四局与广佳房地产公司签订的《建设工程施工合同》，住宅1号楼税前造价上浮9%以后的工程造价为402883.90元。根据水电十四局与传承文化公司签订的《补充协议（二）》：①住宅1号楼税前造价上浮4%以后的工程造价为1242118.01元；②商业1号楼二次施工部分税前造价上浮4%以后的工程造价为4826340.93元；③商业2号楼二次施工部分税前造价上浮4%以后的工程造价为1261103.25元。水电十四局、传承文化公司和鸣山实业公司对于不确定项造价，均提出异议。双方争议的问题在于住宅1号楼、商业1号楼、商业2号楼是否由水电十四局施工。关于住宅1号楼是否为水电十四局施工的问题。经审查，2020年10月10日，鉴定机构针对水电十四局提交的异议回复，根据水电十四局提供的资料及现场勘查，现场6号楼为原设计图纸1号楼，由广佳建筑公司施工，现场1号楼为原设计图纸6号楼，由水电十四局施工。现场1号楼为原设计图纸6号楼造价已在原鉴定意见不确定项列示，不存在漏项。鉴定机构针对传承文化公司和鸣山实业公司提交的异议回复，本次鉴定意见书中所有的工程量及工程造价均为水电十四局敦煌中医生态园项目实际已完工程量的工程造价，并无广佳建筑公司完成的工程量及造价，故无需分割、剔除。一审法院认为，广佳建筑公司完成的1号楼为原设计图纸6号楼，鉴定意见计算工程量时并未加入现场6号楼的工程量造价，水电十四局提供的资料与现场勘查的情况能够证明双方争议的现场1号楼为水电十四局施工，传承文化公司和鸣山实业公司未提交证据证明广佳建筑公司完成了现场1号楼的工程量，故鉴定意见中住宅1号楼工程造价1645001.91元（402883.90元+1242118.01元=1645001.91元）应计入水电十四局完成的工程量价款。关于商业1号楼、商业2号楼是否为水电十四局施工的问题。经审查，传承文化公司与鸣山实业公司提交的2015年8月23日的工程验收单、敦煌中医生态园项目进度（竣工）款结算申请及附件虽显示广佳建筑公司完成从2015年4月开工至2015年8月完成工程额67939366.88元，其中包含1#、2#商业楼。一审法院认为，2015年7月9日，广佳房地产公司终止与广佳建筑公司的施工合同。2015年11月18日，鸣山实业公司（甲方）与广佳房地产公司（乙方）签订《解除合作合同协议书》，该协议第二条约定：“经甲乙双方核算后确认，甲乙双方在合作开发甘肃省敦煌市中医生态养生园项目期间，乙方已完成的投资总额为：建筑安装施工实际工程量按照2013年定额计算费用为人民币：壹仟玖佰肆拾万元（1940万元）；另外环评、安评、地勘、监理、办公、宣传、业务接待等费用为人民币：壹佰壹拾叁万元（1130000.00元）；共计人民币贰仟零伍拾叁万元（2053万元）。”第十条约定：“与水电十四局的合作事宜，甲方双方与水电十四局协商。”依上述约定，鸣山实业公司并未按照67939366.88元向广佳房地产公司付款。2016年3月1日，鸣山实业公司与传承文化公司签订《中医生态养生园合作开发协议书》，将案涉项目的运营管理方由广佳房地产公司变更为传承文化公司。2016年3月28日，广佳房地产公司、传承文化公司、鸣山实业公司、水电十四局就案涉项目发包人变更事宜进行洽谈，形成的会议纪要明确广佳房地产公司资金出现问题，无力对1#、2#商铺建筑及装饰装修工程进行施工，无法确保在2016年7月之前正常完成施工，广佳房地产公司与传承文化公司协商，广佳房地产公司退出项目建设，由传承文化公司接手本项目的继续施工建设。传承文化公司变更为发包人后就1#、2#商铺的地暖等项目的施工多次以工程联系单的方式向水电十四局致函，以上证据能够证明水电十四局对1#、2#商铺进行了二次施工，传承文化公司与鸣山实业公司主张的二次施工部分的工程量系由广佳建筑公司完成，但提供的证据不足以证明广佳建筑公司完成了1#、2#商铺的全部工程量，亦不足以证明水电十四局主张的二次施工部分的工程量系由广佳建筑公司完成，故对鉴定意见中商业1号楼二次施工部分造价和商业2号楼二次施工部分造价6087444.18元（4826340.93元+1261103.25元=6087444.18元）应计入水电十四局完成的工程量价款。综上，水电十四局已完工程量总价款为：26131370.26元（18398924.17元+1645001.91元+6087444.18元=26131370.26元）。2.关于水电十四局主张的工程索赔费的认定。传承文化公司与鸣山实业公司认为工程索赔缺乏事实依据，且索赔资料系水电十四局单方编制，故不应纳入本案鉴定范围。一审法院认为，水电十四局提供的工程签证单等证据能够证明窝工事实存在，故水电十四局申请对该公司提交的窝工索赔报告所涉的工程索赔费用进行鉴定，一审法院予以准许。鉴定意见送达后，传承文化公司和鸣山实业公司对于鉴定意见中的索赔费用的计算未提出具体的异议。对于窝工索赔报告所涉及工程索赔费，鉴定意见如下：（1）施工现场零星用工。鉴定意见为：工程签证单（2016-028、029、030、031号）业主监理均未签字，工程造价为117505.02元；工程签证单（2016-032、033、034、035、036、037、038号）监理签字但业主未签字，工程造价为131627.41元。一审法院认为，对于施工现场零星用工工程造价，当事人均未提出明确的异议，工程签证单监理签字，能够证明存在现场零星用工的事实。故对监理签字的施工现场零星用工造价131627.41元一审法院予以确认，对于业主监理均未签字的工程造价117505.02元，水电十四局未提供其他证据予以佐证，一审法院不予采信。（2）看守人员工资。鉴定意见为：2017年8月以后项目长期停工，为负责现场安全安排专职人员进行现场看守工作，依据《甘肃省统计局2017统计年鉴》各地区按行业分在岗职工平均工资（2016）中酒泉市建筑业平均工资，计算看守人员工资为2人×（38736/12）元/月×9月×1.033，含税共计60021.43元。一审法院认为，项目长期停工，当事人未就项目进行结算，水电十四局安排专职人员进行现场看守工作符合实际，故对鉴定意见中的看守人员工资60021.43元，一审法院予以确认。（3）人工窝工及机械闲置损失。鉴定意见为：根据水电十四局提供的相关资料，2016年6月26日起因非水电十四局原因，施工处于断续进行中，故水电十四局提出2016年的72天窝工费用计算：根据甘肃省《甘政发〔2015〕34号》文件规定，敦煌市属于甘肃省一类地区，2016年最低工资为1470元/月。鉴定人暂按水电十四局申请的人数计算2016年劳务工人的窝工损失，含税共计452808.55元；2016年施工机械闲置损失按照定额台班折旧费计算，含税共计21575.17元。一审法院认为，对鉴定意见中的窝工损失当事人均未提出异议，一审法院予以确认。对于机械闲置损失，水电十四局提出异议认为鉴定意见计算的机械损失与实际不符，只计算了2016年窝工期间的台班折旧费，但实际上，水电十四局索赔折旧费的机械设备直到2019年才陆续由分包单位退场，2017年、2018年期间的折旧费也应计算。鉴定机构答复根据“在停工期间承包人应当积极采取措施弥补或减少损失，索赔只是补偿合理的损失”的原则，依据送鉴材料计算无误。一审法院认为，水电十四局在项目不能继续施工后，应及时通知分包单位积极采取措施减少损失。水电十四局在工程停工后未采取积极措施，由此增加的损失应由该公司自行负担，故对于鉴定意见中2016年施工机械闲置损失按照定额台班折旧费计算，含税共计21575.17元一审法院予以确认。人工窝工及机械闲置损失总计为：474383.72元（452808.55元+21575.17元=474383.72元）。（4）管理费。鉴定意见为：根据定额的相关规定管理费计算基数为人工费与机械费之和，费率为24.75%。由于水电十四局提供现有证据无法与本工程项目建立直接联系，鉴定人暂按人工窝工及机械闲置损失费之和乘以费率计算管理费，计算管理费为（452808.55+21575.17）×24.75%×1.033，含税共计121284.50元。水电十四局提出管理费计算与实际不符。一审法院认为，根据水电十四局提供的现有资料及本项目实际情况，按人工窝工及机械闲置损失费之和乘以费率计算管理费符合本案实际，故对管理费121284.50元一审法院予以确认。（5）周转性材料。鉴定意见为：脚手架的损失费，根据水电十四局提供的租赁合同及发货单确认的单价和数量，计算2016年停工期间脚手架停滞补偿费，含税费用为296630.09元。模板的损失费，根据水电十四局提供的购买模板数量和单价，扣除已完工程量中摊销的模板材料费计算出模板剩余损失为700358.46元。水电十四局对脚手架损失和模板损失费均提出异议，鉴定机构均予以回复，水电十四局对此未申请鉴定人出庭接受质询。一审法院认为，鉴定机构给水电十四局的书面答复内容符合本案实际，故对北方亚事公司鉴定意见计算的周转性材料费用996988.55（296630.09元+700358.46元=996988.55元），一审法院予以确认。（6）现场剩余材料损失。鉴定意见为：根据水电十四局提交的入库单量、已完工程量工程造价中的理论用量，计算出现场理论剩余钢筋195.685吨、烧结砖272201块、加气块-4266.50立方米、多孔砖52462块；但与水电十四局申报的现场剩余材料钢筋310.50吨、多孔砖20000块、加气块300立方米的材料数量严重不符，导致无法计算现场剩余材料的损失费。鉴于上述原因，鉴定意见按水电十四局申请的现场剩余材料费索赔费用列示如下：总金额380155.94元，其中：现场剩余钢筋索赔288655.94元，现场剩余砖（包括加气混凝土块、烧结砖）索赔91500.00元。一审法院认为，对于水电十四局申报的现场材料，传承文化公司和鸣山实业公司均不认可，鉴定意见认为水电十四局申报的现场剩余材料与该公司提交的入库单量、已完工程量工程造价中的理论用量严重不符。一审审理中，水电十四局亦陈述对于现场剩余的钢筋等材料进行过处理，故水电十四局主张的现场剩余材料损失一审法院不予支持，水电十四局可就现场剩余材料自行处理。综上所述，水电十四局主张的停工及其他各项工程损失共计1784305.61元（131627.41元+60021.43元+474383.72元+121284.50元+996988.55元=1784305.61元）。2020年10月19日、2021年1月17日，水电十四局分别向一审法院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对已完工程（具体完工进度及所涉各分部分项工程见附表）中各建筑主体结构进行全面的现状调查和结构检测，并进行施工质量评价。一审法院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司（以下简称甘肃土木工程院）进行鉴定。水电十四局根据甘肃土木工程院于2021年8月4日提交的《敦煌中医生态养生园一期工程质量检测方案》，选定了其中2号楼、7号楼、18号楼、20号楼实施工程质量鉴定。甘肃土木工程院就敦煌中医生态养生园一期工程2号楼、7号楼、18号楼、20号楼分别出具了工程质量检测鉴定报告，鉴定意见均为：1.批量检测混凝土抗压强度推定值均符合设计等级C30的要求；2.梁底纵向受力钢筋保护层厚度、楼板板底钢筋保护层厚度均判定为合格；3.结构实体位置与尺寸偏差所抽检项目均判定为合格。

一审法院认为，该鉴定意见经当事人质证，鉴定程序合法，结果充分，一审法院予以认定。一审法院认为本案争议的焦点为：1.本案所涉合同效力应如何认定；2.水电十四局主张的28409659.43元是否有事实和法律依据；3.水电十四局主张的民事责任能否成立；4.水电十四局主张的工程价款优先受偿权应否支持。

（一）关于本案所涉合同的效力应如何认定问题。1.2015年7月9日，广佳房地产公司与水电十四局签订《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号，以下简称“建工司法解释（二）”）第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”水电十四局起诉前，本案所涉项目仍未取得建设工程规划许可证，故水电十四局请求确认双方签订的《建设工程施工合同》无效符合法律规定，一审法院予以支持。本案所涉建设工程施工合同发包人变更为传承文化公司后，其作为发包人亦未在水电十四局起诉前取得建设工程规划许可证，传承文化公司与水电十四局间形成的本项目建设工程施工合同法律关系亦因此而无效。2.2015年7月9日，广佳房地产公司与水电十四局签订《敦煌中医生态园项目建设工程担保抵押合同》。该合同系双方签订的建设工程施工合同的从合同，亦属无效合同。3.2015年12月15日，广佳房地产公司与水电十四局签订《补充协议（一）》。该协议虽为补充协议，实际上是对广佳建筑公司施工内容及施工项目结算、支付的约定，协议内容不违反法律的禁止性规定，该合同依双方约定的签字盖章之日起生效，属于有效合同。4.2016年3月30日，广佳房地产公司、水电十四局、传承文化公司、广佳建筑公司签订《补充协议（二）》。《补充协议（二）》协议内容主要涉及案涉合同发包人、合同主体、担保条款、计价依据的变更及对广佳建筑公司完成的工程水电十四局不承担责任等内容。现本案所涉项目已办理的国有土地使用权证均在传承文化公司名下，四方已在合同上签字盖章，协议已经生效，对各方当事人均有约束力。5.广佳房地产公司与水电十四局签订《敦煌中医生态园项目抵押担保合同》，鸣山实业公司与水电十四局签订《担保合同》及广佳房地产公司、水电十四局、传承文化公司签订《资金共管协议补充协议书（一）》，鸣山实业公司与传承文化公司共同向水电十四局出具《承诺书》，上述合同实为传承文化公司和水电十四局建设工程施工合同履行担保的从合同，依法亦应认定为无效合同。

（二）关于水电十四局主张由传承文化公司支付工程价款28409659.43元是否有事实和法律依据的问题。2016年3月28日，广佳房地产公司、水电十四局、传承文化公司、广佳建筑公司就案涉项目发包人变更事宜进行洽谈形成的会议纪要中，传承文化公司表示自愿接受广佳房地产公司与水电十四局之间就本项目存在的所有债权债务，随后各方签订了《补充协议（二）》。水电十四局施工的工程经鉴定不存在质量不合格的问题。据此，水电十四局主张由传承文化公司支付欠付工程款有事实和法律依据，一审法院依法认定的工程价款为26131370.26元。传承文化公司、鸣山实业公司对案涉工程价款虽提出异议，但提交的证据不足以证明该主张，应承担举证不利的后果。

（三）关于水电十四局主张的民事责任能否成立的问题。水电十四局主张的民事责任按其诉讼请求主要涉及以下六个方面：1.水电十四局主张由传承文化公司赔偿停工及其他各项工程损失，暂计算至2019年3月4日为7446550.41元。水电十四局主张的损失经鉴定，一审法院依法认定索赔费用共计1784305.61元，其余损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2.水电十四局主张传承文化公司支付工程垫资款28409659.43元的利息。一审法院认为，工程款利息属于法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号，以下简称“建工司法解释”）第十八条规定，传承公司应付工程价款26131370.26元的利息应从水电十四局起诉之日即2019年4月2日起计算，水电十四局主张自2015年7月9日起计算工程垫资利息没有法律依据，一审法院不予支持。从2019年4月2日起，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；因2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。3.水电十四局主张由广佳房地产公司在其所提供抵押物价值范围内就工程垫资款及其利息承担连带责任。广佳房地产公司作为发包人与水电十四局签订合同，因未按约定履行办理案涉项目建设工程规划许可证义务而导致主合同无效，其就合同无效存在过错，应在传承文化公司不能清偿的工程款及利息的三分之一范围内承担赔偿责任。4.水电十四局主张广佳房地产公司支付工程垫资款5%的违约金1420482.97元。广佳房地产公司与水电十四局签订的《敦煌中医生态园项目抵押担保合同》无效，水电十四局以无效合同主张违约金没有法律依据，一审法院不予支持。5.水电十四局主张由传承文化公司、鸣山实业公司支付《承诺书》项下的违约金800万元。因传承文化公司、鸣山实业公司出具的《承诺书》无效，水电十四局以无效合同主张违约金没有法律依据，一审法院不予支持。6.水电十四局主张鸣山实业公司就传承文化公司应付的工程价款、索赔费用及垫资款利息承担连带责任。鸣山实业公司先后与广佳房地产公司、传承文化公司签订《合作协议》《中医生态养生园合作开发协议书》，作为合作开发案涉项目的开发主体，对案涉合同无效存在过错，鸣山实业公司应在传承文化公司不能清偿的工程款及利息三分之一范围内承担赔偿责任。

（四）关于水电十四局主张的工程价款优先受偿权应否支持的问题。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”故水电十四局主张的工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。

（五）关于水电十四局主张传承文化公司、广佳房地产公司、鸣山实业公司承担诉讼财产保全保险费能否成立的问题。对水电十四局主张的此部分费用予以支持。

综上所述，水电十四局的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款、建工司法解释第十八条、建工司法解释（二）第二条第一款、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决如下：一、广佳房地产公司与水电十四局签订的《建设工程施工合同》无效；二、传承文化公司于判决生效之日起十五日内向水电十四局支付26131370.26元及利息（以26131370.26元为基数，自2019年4月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、传承文化公司于判决生效之日起十五日内向水电十四局赔偿停工及其他各项工程损失费1784305.61元；四、广佳房地产公司对传承文化公司上述第二项判决义务不能清偿部分在三分之一范围内承担民事责任；五、鸣山实业公司对传承文化公司上述第二项判决义务不能清偿部分在三分之一范围内承担民事责任；六、传承文化公司于判决生效之日起十五日内向水电十四局支付财产保全责任保险费45280.36元；七、驳回水电十四局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293359元，由水电十四局负担112051.23元，由传承文化公司负担181307.77元。保全费5000元，鉴定费609520.80元（100000元+509520.80元=609520.80元），均由传承文化公司负担。

本院二审期间，水电十四局提交一组证据：北方亚事公司甘肃分公司向水电十四局开具三张发票，数额分别为100000元（编号：×××97）、100000元（编号：×××98）、94600元（编号：×××99），拟证明本案已实际完成工程量的工程造价及工程索赔发生的鉴定费用为294600元，水电十四局认为上述费用应当由传承文化公司承担。传承文化公司认可上述票据的真实性、合法性、关联性，不予认可水电十四局的证明目的。经本院审核，认可水电十四局提交的上述三张发票的真实性、合法性和关联性，本案实际已完工程量的工程造价及工程索赔实际发生的鉴定费用为294600元。二审庭审中，水电十四局和传承文化公司均对一审查明的案件事实提出异议。经本院审查，当事人提出的异议均不成立。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据诉讼各方的上诉请求及答辩意见，本案二审的主要争议焦点包括：1.案涉《补充协议（一）》《补充协议（二）》以及《承诺书》的效力应如何认定；2.已完工程量造价应当如何认定；3.一审判决对传承文化公司应当承担的停工及其他各项工程损失费的认定是否正确；4.水电十四局主张的工程价款优先受偿权应否支持；5.案涉鉴定费用的数额认定及分担问题。

一、关于《补充协议（一）》《补充协议（二）》以及《承诺书》效力应如何认定。1.案涉《补充协议（一）》《补充协议（二）》效力问题。一般而言，补充协议系针对原协议约定的当事人之间权利义务内容所作的变更或者完善，该补充约定可以是针对合同标的及其数量或者质量、价款或报酬以及履行的期限、地点或者方式等，也可以就违约责任的承担或者损失的分担等作出约定。补充协议在前述范围内对原合同内容的变更或者完善，使得变更后的协议与原协议仍不失其同一性，因此对于补充协议效力的判断应同于原协议效力的判断。但是，如果补充协议约定的内容超出前述范围，涉及到原合同当事人主体的变更，或者当事人之间权利义务性质、合同类型以及争议解决方式、清理结算等方面的变更，该补充协议就构成对原合同的更改而与原合同失去其同一性，或者对争议解决方式、清理结算等作出新的约定。这种情况下，对于补充协议效力的判断，就未必与原协议的效力完全一致，而应就补充协议自身是否有效单独作出判断。本案中，2015年12月15日广佳房地产公司与水电十四局签订的《补充协议（一）》，合同内容为广佳房地产公司与水电十四局就案涉施工合同签订之前，广佳房地产公司已发包给广佳建筑公司的工程项目的工程质量、安全责任及施工项目结算、相关款项的支付进行的约定，《补充协议（一）》相对于《建设工程施工合同》具备相对独立性，协议内容不违反法律的禁止性规定，该协议自双方约定的签字盖章之日起生效，属于有效合同。2016年3月30日，广佳房地产公司、水电十四局、传承文化公司、广佳建筑公司四方签订的《补充协议（二）》也应认定为有效合同。理由如下：该份合同主要内容为变更《建设工程施工合同》以及《补充协议（一）》中的合同主体、计价依据，其他条款内容不做变更。根据《补充协议（二）》，广佳房地产公司将《建设工程施工合同》以及《补充协议（一）》中的权利义务概括转移给传承文化公司，涉及到案涉工程结算主体及结算方式的变更，不属于依照合同性质、当事人约定或法律规定不得进行转让的情形，具备独立性，应当为有效合同。2.2016年3月30日，鸣山实业公司与水电十四局共同向水电十四局出具的《承诺书》为无效合同，理由如下：上述合同系当事人之间签订的《建设工程施工合同》履行担保的从合同，其目的是为了保证水电十四局的垫资安全，因本案《建设工程施工合同》无效，《承诺书》作为《建设工程施工合同》的从合同亦属无效合同。水电十四局以《承诺书》为依据要求传承文化公司、鸣山实业公司支付违约金2652984.81元没有法律依据，本院对水电十四局上诉主张的违约金2652984.81元不予支持。

二、已完工程量造价应当如何认定。鉴定机构根据水电十四局提交的《敦煌中医生态园（一期）施工组织设计》《敦煌“中医生态园”项目施工总承包工程塔吊作业防碰撞专项方案》中塔吊设置情况，认为除业主已经安装完成的塔吊外，水电十四局另增加两台塔吊随工程进度安装拆卸、周转使用，以此计入两台塔吊的进出场费用并无明显不当。水电十四局虽然主张案涉项目共计六台塔吊，但其提供的证据不能证明案涉塔吊进出场安装拆卸的实施主体，应当承担举证不能的法律后果。故本院对水电十四局的该项主张不予支持。此外，鉴定机构依据鉴定委托书、现场勘验及所有送鉴材料，依据鉴定规范对鉴定项目已完工程量的造价进行鉴定，所出具的鉴定意见符合本案实际。传承文化公司虽然主张2017年水电十四局擅自施工，但并未提供证据证明阻止水电十四局施工或要求水电十四局停止施工的证据。故本院对传承文化公司的该项主张不予支持。传承文化公司还主张，鸣山实业公司与广佳房地产公司已结算款项应当由广佳房地产公司负担。因《补充协议（二）》已经明确约定《建设工程施工合同》《补充协议（一）》中甲方广佳房地产公司的权利与义务全部转由丙方传承文化公司享有和承担，即《建设工程施工合同》《补充协议（一）》的发包人由广佳房地产公司变更为传承文化公司。传承文化公司在会议纪要或者《补充协议（二）》中对于工程价款的承担并没有提出保留意见，而是表示要承接全部的债权债务，因此传承文化公司的该项上诉理由不能成立。

三、一审判决对传承文化公司应当承担的停工及其他各项工程损失费的认定是否正确。该部分涉及到水电十四局上诉主张的在一审判决认定该部分费用基础上，还应增加管理费1715933.59元、模板木方损失费494059.41元、现场剩余材料损失费380155.94元。传承文化公司就此上诉认为，一审判决判令其支付工程停工及其他各项工程损失费没有事实依据。就水电十四局和传承文化公司提出的该部分上诉主张，本院依次认定如下：1.管理费的认定。一审鉴定机构按照人工窝工及机械闲置损失费之和乘以费率计算管理费共计121284.50元，水电十四局认为工程索赔费中的管理费实际支出为1837218.09元，但其提交的管理人员工资、住宿费、固定资产折旧费、低值易耗品摊销、保险费用的财务凭证无法与案涉工程之间建立直接联系。一审法院结合水电十四局提供的现有资料和本项目的实际情况，认为按照鉴定机构的计算方式更加符合本案实际，并无不当。2.模板损失费的认定。水电十四局认为应当据实摊销模板损失费，一审鉴定机构的摊销比例不合理。经查，水电十四局一审中对此向鉴定机构提出异议，鉴定机构回复称，实际已完工程量的工程造价中的模板损失费共计904857.4元，故模板摊销补偿费中应当予以扣减。上述情况符合案件实际情况，一审法院对此费用的认定并无不当。3.现场剩余材料损失认定问题。水电十四局申报的现场剩余材料，传承文化公司及鸣山实业公司均不认可，鉴定意见也认为水电十四局申报的现场剩余材料与其所提交的入库单量、已完工程量工程造价中的理论用量严重不符。一审法院结合水电十四局自身的陈述，判令水电十四局可就现场剩余材料自行处理，未予支持水电十四局提出的现场剩余材料损失380155.94元并无不当。此外，传承文化公司虽然上诉认为水电十四局主张的停工及其他工程损失共计1784305.61元缺乏事实依据，但其主要理由为水电十四局提供的工程签证单等证据为单方编制产生或与其他第三方发生的费用。本院认为，水电十四局提供的工程签证单等证据能够证明窝工事实客观存在，可以作为鉴定依据。并且鉴定意见送达后，传承文化公司并未对鉴定意见中的索赔费用的计算提出具体异议，也未申请鉴定人出庭接受质询，一审法院结合案件具体情况认定水电十四局的停工及其他工程损失共计1784305.61元并无不当。

四、水电十四局主张的工程价款优先受偿权应否支持。依照合同法第二百八十六条以及其他有关规定，承包人就工程折价或者拍卖变卖的价款享有优先受偿权的基础为案涉工程不存在“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”情形。本案工程直至水电十四局起诉前仍未取得建设工程规划许可证等行政许可手续。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，违法建筑尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。水电十四局虽然认为案涉工程属于“违法建筑尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”情形，据此主张享有建设工程价款优先受偿权。但案涉项目因未取得建设工程规划许可证，尚未被城乡规划主管部门处理，仍属违法建筑，不宜被拍卖变卖，水电十四局不享有建设工程价款优先受偿权。

五、关于鉴定费用的数额认定及费用的分担问题。1.水电十四局实际已完工程量的工程造价、窝工索赔报告所涉司法鉴定费用的认定。经查，本案实际已完工程量的工程造价及工程索赔发生的司法鉴定费用为294600元，一审法院少计入鉴定费用194600元，本院予以确认。上述鉴定报告系因水电十四局和传承文化公司对案涉工程造价及工程索赔鉴定费用存在争议，水电十四局向一审法院提出申请由一审法院委托司法鉴定形成，传承文化公司在二审庭审过程中亦主张可以参照案件受理费分担办法进行分担。因此，参照《诉讼费用交纳办法》第六条规定，该项鉴定费用由水电十四局负担65241元，由传承文化公司负担229359元。2.关于工程质量鉴定费用的承担。建工司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程未经过竣工验收，无法自行认定水电十四局施工的工程质量是否合格。水电十四局为此申请就工程质量进行司法鉴定，以此确定在施工合同无效的情况下其是否有权主张工程价款，由此发生的鉴定费用应为水电十四局主张权利发生的必要费用，故该工程质量鉴定费用509520.80元应由传承文化公司承担。综上，本案鉴定费用共计804120.80元（294600元+509520.80元=804120.80元），应由水电十四局负担65241元，传承文化公司负担738879.80元。因有关鉴定费用的分担部分并不属于一审判决主文部分，本院对该鉴定费用分担问题的调整并不影响本案的一审判决结果。

综上，水电十四局、传承文化公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费中国水利水电第十四工程局有限公司预交202702.79元，由中国水利水电第十四工程局有限公司负担；敦煌市传承旅游文化开发有限责任公司预交293359元，由敦煌市传承旅游文化开发有限责任公司负担。鉴定费用共计804120.80元，由中国水利水电第十四工程局有限公司负担65241元，由敦煌市传承旅游文化开发有限责任公司负担738879.80元。本判决为终审判决。

审判长　李延忱

审判员　龙　飞

审判员　张　梅

二〇二二年十月三十一日

法官助理　尹　伊

书记员　李晓宇

书记员　郭　楠

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