北京市高级人民法院

民事裁定书

（2022）京民终292号

上诉人（原审申请人）：开源证券股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路1号都市之门B座5层。

法定代表人：李刚，董事长。

委托诉讼代理人：万秋琴，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冬梅，北京市中伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被申请人）：潞安集团财务有限公司，住所地山西省长治市潞州区府后西街388号颐龙湾综合楼E1栋东侧裙楼1-4层。

法定代表人：张爱斌，董事长。

委托诉讼代理人：王姝洁，北京德恒律师事务所律师。

上诉人开源证券股份有限公司（以下简称开源证券公司）因与被上诉人潞安集团财务有限公司（以下简称潞安公司）申请确认仲裁协议效力一案，不服北京金融法院（2021）京74民特115号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

开源证券公司称，请求确认《中国银行间市场债券回购交易主协议文本（2013年版）》（签署机构为开源证券厦农商1号定向资产管理计划，以下简称《厦农商主协议》）第十七条第（二）款的仲裁条款，对开源证券公司不具有法律效力。事实与理由：一、《厦农商主协议》为多边签署的开放式协议，《厦农商主协议》约束的交易主体为开源证券厦农商1号定向资产管理计划（以下简称厦农商1号），而非开源证券公司。《厦农商主协议》为开放式协议，采用多边签署模式，即并非常见的当事人在同一份合同上签署，而是采用市场交易主体在不同文本上分别盖章确认接受《厦农商主协议》约束。凡签署《厦农商主协议》的市场交易主体经中国银行间市场交易商协会审核备案后即可与其他已备案的交易主体开展银行间市场的质押式或买断式回购交易。依照《全国银行间债券市场债券交易管理办法》（中国人民银行令〔2000〕第2号）第八条、第九条以及《关于银行间市场非法人产品签署备案回购主协议有关事项的通知》（中市协发〔2015〕20号）第一条、第二条之规定，非法人类合格机构投资者以管理人名义代其签署主协议。就本案而言，由于厦农商1号属于非法人类合格机构投资者，系由厦农商（上海）资产管理有限公司（代“上海资管金玉六号私募基金”）委托开源证券公司设立的资管计划。根据《开源证券厦农商1号定向资产管理计划资产管理合同》第三条第（一）款第2（2）项之约定，开源证券公司作为管理人，代表厦农商1号签署《厦农商主协议》。由此可见，《厦农商主协议》的签署机构以及约束的交易主体为厦农商1号，开源证券公司在《厦农商主协议》上的签章，并非是开源证券公司要从事银行间债券市场交易，而仅仅是作为厦农商1号之管理人，按照委托人之指令行事。因此，《厦农商主协议》对开源证券公司没有法律约束力。二、潞安公司明知DF20211022号案所涉交易对手方为厦农商1号，而非开源证券公司。由于《厦农商主协议》属于交易主体事先签署的开放式协议，在银行市场必须依赖具体的交易才能确定交易对手方，从而确定《厦农商主协议》在哪两方交易主体之间发生法律效力。《厦农商主协议》第一条第（二）款约定，“对本协议下每一笔质押式回购而言，主协议、补充协议和该笔质押式回购的交易有效约定构成交易双方之间就该笔质押式回购的完整协议”，《厦农商主协议》第二条“主协议的适用”第（一）款约定，“交易双方在签署主协议之后达成的交易适用主协议”，第二十四条第21项对交易双方进行了定义：“指在具体交易项下，受本协议约束的正回购方和逆回购方”。就DF20211022号案而言，具体交易的成交文件是于2018年10月11日形成的《质押式回购成交单》。据此可确定的是：正回购方厦农商1号与逆回购方潞安公司之间开展了一笔质押式回购交易（以下简称涉案交易），厦农商1号向潞安公司融入9900万元。由此可见，潞安公司在从事涉案交易时即已明知，其交易对手方系厦农商1号，而非开源证券公司，开源证券公司仅是作为厦农商1号的管理人，代表厦农商1号完成相关交易程序，暂行管理人职责。潞安公司作为银行间市场成熟、专业的商事主体，对此显然是明知的。三、在DF20211022号案仲裁程序伊始，开源证券公司即对《厦农商主协议》之合同主体资格提出异议，开源证券公司主张其不是《厦农商主协议》的当事人，不受《厦农商主协议》的约束，潞安公司与开源证券公司不存在法律上或合同上的利害关系。然而，潞安公司在仲裁程序中却反复声称，《厦农商主协议》之合同主体为开源证券公司和厦农商1号。开源证券公司认为，《厦农商主协议》项下仲裁条款是否对开源证券公司具有法律约束力，直接影响到纠纷解决方式，属于DF20211022号案需要解决的先决问题。

潞安公司称，开源证券公司在DF20211022号案仲裁审理过程中，从未向仲裁庭提出过管辖权异议或要求中国国际经济贸易仲裁委员会对本案不予受理。相反，开源证券公司对案涉纠纷由中国国际经济贸易仲裁委员会受理、管辖是明确同意且无异议的。对此，潞安公司认为应对开源证券公司之申请予以驳回。理由：1.第一，2021年7月12日仲裁庭审时，仲裁庭询问各方：“本案由贸仲管辖双方有意见吗？”，开源证券公司回复：“无异议。”第二，2021年9月1日，开源证券公司在其向中国国际经济贸易仲裁委员会提交的《关于不同意调解的函》中表示：“开源证券公司恳请仲裁庭依法、尽快作出本案裁决。”第三，2021年9月27日，开源证券公司在其向中国国际经济贸易仲裁委员会提交的《被申请人针对申请人回应之反驳意见》亦表示：“鉴于开源证券公司与潞安集团已就本案发表了多轮意见，并无新的主张或观点，为免延宕纠纷解决进程，开源证券公司恳请仲裁庭尽快作出仲裁裁决。”由前述可知，开源证券公司对案涉纠纷由中国国际经济贸易仲裁委员会受理、管辖是明确同意且无异议的。2.2021年9月29日，仲裁庭向双方发送的通知中，明确将不再接受任何新材料。2021年7月12日仲裁庭开庭审理后，之后仲裁委决定延期到12月18日作出裁决。至此，案涉仲裁程序实质上已经结束。开源证券公司在12月6日起诉申请确认仲裁协议效力，已经错过了提出异议的窗口期，浪费司法资源，属于滥诉行为，依法应当驳回其申请。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。就本案而言，被申请人在仲裁之中从未对仲裁协议的效力提出异议，其在仲裁庭审已经完全结束后起提出的仲裁协议的效力异议，法院依法不应予以受理。3.开源证券公司的申请无法律依据和事实依据，应予以驳回。开源证券公司在异议窗口期内没有行使权利，同意由仲裁庭进行裁决，现提出异议没有法律依据。厦农商1号是否具有民法意义上的主体资格、开源证券公司是否与其资管计划同为交易一方，开源证券公司在案涉《主协议》中的权利和义务，属仲裁庭审理后进行裁决的范畴。

一审法院经审查查明：2017年7月10日，开源证券公司作为管理人、厦农商（上海）资产管理有限公司作为委托人、招商银行股份有限公司广州分行作为托管人签订定向资产管理计划资产管理合同。2017年7月28日，开源证券公司与潞安公司签署《中国银行间市场债券回购交易主协议文本（2013年版）》，协议落款为：签署机构：开源证券厦农商1号定向资产管理计划，加盖开源证券公司印章及公司法定代表人签章。该协议第十七条“适用法律与争议解决”中约定“若交易双方不进行协商或者协商未果，交易双方同意应将纠纷或索赔提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照届时有效的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，在北京以仲裁方式解决，仲裁裁决是终局的，对交易双方具有约束力。”同时，协议中规定“交易双方是指在具体交易项下，受本协议约束的正回购方和逆回购方。”2018年10月11日，开源证券公司作为正回购方、潞安公司作为逆回购方签署《质押式回购成交单》，后因纠纷。2021年3月23日，潞安公司依据《中国银行间市场债券回购交易主协议》中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请。2021年5月19日，中国国际经济贸易仲裁委员会向开源证券公司发出仲裁通知，告知仲裁依据及相关权利事项，开源证券公司并未提出异议。2021年7月12日，该仲裁案开庭审理，开源证券公司作为被申请人一方参与庭审，在仲裁庭询问“双方对仲裁员有无异议”，被申请人称“无”；仲裁庭又询问“你们都没有旁听人员，下面问一下本案由贸仲管辖双方有意见吗？”，双方当事人均回答“没有意见”。仲裁笔录有各方当事人签字确认。

一审法院认为，申请人开源证券公司申请确认仲裁协议无效的理由主要是认为其并非《厦农商主协议》之当事人和涉案交易对手方，《厦农商主协议》对开源证券公司没有法律约束力，《厦农商主协议》项下仲裁条款对开源证券公司不具有法律效力。对此，结合在案的事实证据情况，一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款规定，依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。潞安公司作为仲裁申请人依据主协议仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭受理后向开源证券公司送达仲裁通知，告知受理情况及仲裁依据，开源证券公司并未提出异议，开源证券公司在此前对于案涉仲裁协议的效力既未向仲裁委员会提出异议也未向人民法院提起申请。在仲裁开庭时，开源证券公司参与仲裁开庭且亦未对仲裁协议效力提出异议。按照法律规定，本案不属于人民法院的受案范围，应当予以驳回。因此，开源证券公司申请理由缺乏法律依据，不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条规定，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款、第三款之规定，一审法院裁定驳回开源证券公司的申请。

开源证券公司不服一审裁定，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销（2021）京74民特115号民事裁定；2.指令一审法院对本案进行审理。事实与理由：1.一审裁定认定开源证券公司与潞安公司签署《厦农商主协议》签署方式和签署时间错误。一审裁定认定，2017年7月28日，开源证券公司与潞安公司签署《厦农商主协议》，协议签署机构为厦农商1号，加盖开源证券公司印章和法定代表人签章。开源证券公司认为，一审法院未正确理解本案所涉交易方式，上述事实认定存在明显错误。具体如下：《厦农商主协议》是开放式协议，采用多边签署模式，即：合同并非常见的由当事人在同一份合同上签署，而是要经过资格确认和交易确认的过程：（1）正回购方与逆回购方分别签署《厦农商主协议》，提交给中国银行间市场交易商协会审核备案后才可获得进入银行间市场交易资格：（2）正回购方与逆回购方达成交易后生成《质押式回购成交单》，确认成交。只有经过上述过程，质押式回购交易及《厦农商主协议》才能确认在哪两方当事人之间生效。一审法院直接认定2017年7月28日开源证券公司与潞安公司签署《厦农商主协议》，显然并未理解案涉合同的签署过程。就本案而言，潞安公司（属于法人机构）于2015年4月9日签署《厦农商主协议》，开源证券公司（属于法人机构）于2017年7月4日签署《中国银行间市场债券回购交易主协议文本（2013年版）》，开源证券公司代表厦农商1号（属于非法人类合格机构投资者）于2017年7月28日签署《厦农商主协议》；厦农商1号与潞安公司于2018年10月11日达成案涉质押式回购交易。至此，《厦农商主协议》（包括仲裁条款）才可确认在厦农商1号和潞安公司之间生效，案涉交易主体显然并不包括开源证券公司。由此可见，一审裁定混淆了开源证券公司、厦农商1号以及潞安公司签署《厦农商主协议》的方式和时间，2017年7月28日既不是潞安公司签署《厦农商主协议》的时间，也不是开源证券公司签署《厦农商主协议》的时间，一审裁定的事实认定存在明显错误。2.一审裁定认定《质押式回购成交单》的正回购方为开源证券公司，属于基本事实认定错误。一审裁定认定，2018年10月11日，开源证券公司作为正回购方、潞安公司作为逆回购方签署《质押式回购成交单》。开源证券公司认为，该事实认定明显错误。2018年10月11日生成的《质押式回购成交单》清晰显示，案涉交易的正回购方为厦农商1号，正回购方账户也为厦农商1号的资金结算专户。结合第一部分所阐述有关《厦农商主协议》签署的特殊规则，开源证券公司和其管理的厦农商1号在《厦农商主协议》项下开展的交易是相互独立的，两者属于不同的交易主体。显然，开源证券公司并未参与案涉交易（既非正回购方，亦非逆回购方），参与案涉交易的主体是厦农商1号。因此，一审裁定将开源证券公司认定为正回购方，属于基本事实认定错误，应当予以纠正。3.一审裁定认定开源证券公司未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，进而裁定驳回开源证券公司申请，事实认定和法律适用均存在错误。一审裁定认定开源证券公司未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议，属于事实认定错误。事实上，在本案所涉DF20211022号案仲裁程序伊始，开源证券公司即在《仲裁答辩书》中指出“开源证券公司不是《厦农商主协议》的当事人”，不受《厦农商主协议》的约束，潞安公司与开源证券公司不存在法律上或合同上的利害关系，无论在程序上还是实体上，潞安公司均无权向开源证券公司提出任何权利主张。需要澄清的是，在仲裁程序中，开源证券公司存在两种身份，即：一方面就《厦农商主协议》之约束力问题为自己提出了书面异议，另一方面代表厦农商1号履行管理人职责。基于开源证券公司作为厦农商1号管理人的特殊身份，开源证券公司有义务代表厦农商1号参与仲裁程序，并基于管理人身份对仲裁管辖、仲裁员组成表示“没有意见”，但这不代表开源证券公司认可《厦农商主协议》对开源证券公司具有效力，开源证券公司对于潞安公司要求开源证券公司以固有财产承担厦农商一号的债务是始终表示异议的。因此，一审法院不应抛开《仲裁答辩书》的核心观点，不考虑案涉交易的特殊性，仅凭仲裁开庭笔录“没有意见”几个字，即认定开源证券公司认可仲裁管辖权。这显然有断章取义之嫌。鉴于开源证券公司已在本案仲裁首次开庭前提交的《仲裁答辩书》中对仲裁协议的效力提出异议，因此，一审裁定适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款，裁定驳回开源证券公司的申请，属于法律适用错误。综上所述，一审裁定对《厦农商主协议》的签署方式和签署时间认定存在错误，并错误认定《质押式回购成交单》的正回购方，一审裁定无视开源证券公司已在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，构成基本事实认定错误。在此情形下，一审裁定适用法律也存在错误。开源证券公司恳请法院撤销一审裁定、指令一审法院审理开源证券公司提出的仲裁条款效力的异议，以维护开源证券公司合法权益。

潞安公司针对开源证券公司的上诉答辩称：一、一审裁定认定事实正确。一审裁定书中“2017年7月28日，开源证券公司与潞安公司签署《中国银行间市场证券回购交易主协议文本（2013年版）》，协议落款为：签署机构：开源证券厦农商1号定向资产管理计划，加盖开源证券公司印章及公司法定代表人签章”，该事实有一审中开源证券公司提交的证据证明，事实认定准确。一审裁定书中“2018年10月11日，开源证券公司作为正回购方、潞安公司作为逆回购方签署《质押式回购成交单》”，该事实有一审中开源证券公司提交的证据证明，且在仲裁过程中双方当事人均认可。二、开源证券公司未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议，且在仲裁过程中明确表示对贸仲管辖无异议，一审驳回开源证券公司申请的裁定认定事实清楚、适用法律正确。

根据本院查明内容：2017年7月10日，开源证券公司作为资产管理人、厦农商（上海）资产管理有限公司（代“上海资管金玉六号私募基金”）作为资产委托人、招商银行股份有限公司广州分行作为资产托管人签订开源证券厦农商1号定向资产管理计划资产管理合同。签署日期为2015年4月9日的《厦农商主协议》签署页为：签署机构：潞安公司，加盖潞安公司印章及公司法定代表人签章。签署日期为2017年7月28日的《厦农商主协议》签署页为：签署机构：开源证券厦农商1号定向资产管理计划，加盖开源证券公司印章及公司法定代表人签章。该协议第十七条“适用法律与争议解决”中约定“若交易双方不进行协商或者协商未果，交易双方同意应将争议、纠纷或索赔提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照届时有效的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》在北京以仲裁方式解决，仲裁庭由三名仲裁员组成，仲裁裁决是终局的，对交易双方具有约束力。”同时，协议中规定“交易双方是指在具体交易项下，受本协议约束的正回购方和逆回购方。”2018年10月11日，《质押式回购成交单》载明正回购方信息：机构：开源证券厦农商1号定向资产管理计划；逆回购方信息：机构：潞安公司。2021年3月23日，潞安公司依据《厦农商主协议》中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请。2021年5月19日，中国国际经济贸易仲裁委员会向开源证券公司发出仲裁通知，告知仲裁依据及相关权利事项，开源证券公司并未提出异议。2021年7月12日，该仲裁案开庭审理，开源证券公司作为被申请人一方参与庭审，在仲裁庭询问“双方对仲裁员有无异议”，被申请人称“无”；仲裁庭又询问“你们都没有旁听人员，下面问一下本案由贸仲管辖双方有意见吗？”，双方当事人均回答“没有意见”。仲裁笔录有各方当事人签字确认。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款规定，依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款规定，人民法院立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。根据本案查明的事实，潞安公司作为仲裁申请人依据《厦农商主协议》中的仲裁条款曾向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭受理后向开源证券公司送达仲裁通知，告知受理情况及仲裁依据，开源证券公司并未提出异议，且开源证券公司在此前对于案涉仲裁协议的效力既未向仲裁委员会提出异议也未向人民法院提起申请。本院审理期间，开源证券公司主张提交两份新证据，经本院开庭质证，潞安公司对两份证据的关联性、证明目的均不予认可。本院认为，两份证据不足以证明案涉仲裁协议对开源证券公司不具有法律效力，本院不予采纳。按照上述司法解释规定，本案系开源证券公司在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效之情形，故对开源证券公司本次申请，应予驳回。

本案中，开源证券公司主张一审法院认定《厦农商主协议》签署方式和签署时间错误，认定《质押式回购成交单》正回购方为开源证券公司错误，案涉交易主体不包括开源证券公司，本院认为，开源证券公司申请确认仲裁协议对其不具有法律效力的理由主要是认为其并非《厦农商主协议》之当事人和案涉交易对手方，而开源证券公司作为仲裁案件被申请人参与仲裁开庭且亦未对仲裁协议效力提出异议，应视为对仲裁协议效力的认可。此外，开源证券公司主张的“在本案所涉DF20211022号案仲裁程序伊始，开源证券公司即在《仲裁答辩书》中指出开源证券公司不是《厦农商主协议》的当事人，不受《厦农商主协议》的约束，潞安公司与开源证券公司不存在法律上或合同上的利害关系，无论在程序上还是实体上，潞安公司均无权向开源证券公司提出任何权利主张”实际上系对案涉仲裁案件的实体答辩，而并非开源证券公司作为仲裁案件参与人针对仲裁协议效力提出的异议。因此，对上述主张本院不予采纳。

综上，开源证券公司的上诉请求不能成立，对其上诉请求本院不予支持；一审裁定驳回开源证券公司的申请结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　史晓亮

审判员　谷　升

审判员　曹玉乾

二〇二二年七月十二日

法官助理　白一帆

书记员　张丽萍

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