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审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2016）京刑终196号
案 由： 受贿罪
裁判日期： 2016年12月29日
（2016）京刑终196号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）郭向东，男，1968年5月24日出生，汉族，曾任北京市昌平房地产开发总公司（后更名为北京市昌平房地产开发有限责任公司，以下均简称昌房公司）党委书记、总经理，北京铭嘉房地产开发有限公司（以下简称铭嘉公司）董事长、总经理，中国共产党北京市昌平区百善镇委员会党委书记、回龙观镇委员会党委书记，住北京市昌平区；因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月30日被羁押，同年2月12日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人吴旭春、牛燕军，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人郭向东犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年8月3日作出（2016）京02刑初10号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人郭向东不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员石磊、代理检察员王乐依法出庭履行职务。上诉人郭向东及其辩护人吴旭春、牛燕军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：
一、贪污的事实
2004年至2007年间，被告人郭向东利用担任昌房公司党委书记、总经理的职务便利，伙同北京浴龙温泉有限责任公司（后更名为北京浴龙云海科技有限责任公司，以下均简称浴龙公司）法定代表人裴某（另案处理），在昌房公司向北京龙鑫房地产开发有限公司（以下简称龙鑫公司）转让富松居住小区项目的过程中，虚构项目转让系浴龙公司介绍并促成的事实，以支付浴龙公司中介费的名义，骗取昌房公司人民币2000万元（以下币种均为人民币）后予以侵吞。
郭向东在办案机关调查其受贿问题的过程中，主动交代办案机关尚未掌握以上贪污犯罪的事实。在法院审理期间，赃款已全部被追缴。
二、受贿的事实
2004年至2014年间，被告人郭向东先后利用在昌房公司、铭嘉公司以及北京市昌平区百善镇、回龙观镇担任领导干部，全面负责昌房公司、铭嘉公司经营管理，主持百善镇、回龙观镇工作的职务便利，为他人谋取利益，多次收受他人给予的财物共计折合人民币14130397元。办案机关在工作中发现郭向东受贿线索，后对其采取调查措施。2015年1月30日，侦查机关将郭向东查获归案。案发后，受贿款物已被全部追缴。具体事实如下：
（一）2004年至2006年间，被告人郭向东利用担任昌房公司党委书记、总经理的职务便利，为龙鑫公司挂靠昌房公司开发富松居住小区项目提供帮助，为此收受龙鑫公司法定代表人李某购置的北京市西城区的房屋两套，李晓明支付购房款以及四合院翻建费共计4330397元；2007年，郭向东利用兼任铭嘉公司董事长、总经理的职务便利，为李某经营的北京开疆拓展建筑工程有限公司承揽土石方运输工程提供帮助，并在2007年到2009年间，分两次共计收受李某给予的400万元。案发前，郭向东将收受四合院变卖后获利2140万元。
（二）2004年到2005年间，被告人郭向东利用担任昌房公司党委书记、总经理的职务便利，为北京中港国际房地产开发有限公司取得昌房公司歇甲庄项目开发权提供帮助，为此收受史某给予的50万元。郭向东将该50万元存入郭某中国建设银行账户，并在从昌房公司离任前，通过郭某提现363780元。
（三）2008年到2010年间，被告人郭向东利用担任中国共产党北京市昌平区百善镇委员会党委书记的职务便利，为北京市厚富建筑物拆除有限公司（以下简称厚富公司）承揽拆迁工程提供帮助，为此收受厚富公司法定代表人韩某给予的100万元；2013年到2014年间，被告人郭向东利用担任中国共产党北京市昌平区回龙观镇委员会党委书记的职务便利，为厚富公司承揽回龙观镇东半壁店村拆迁工程提供帮助，为此收受韩某给予的200万元。
（四）2014年11月至12月间，被告人郭向东利用担任中国共产党北京市昌平区回龙观镇委员会党委书记的职务便利，明知上海力品置业有限公司董事长应某为取得回龙观镇南店村土地开发项目向其提出请托，仍收受应某给予的100万元。
（五）2014年，被告人郭向东利用担任中国共产党北京市昌平区回龙观镇委员会党委书记的职务便利，接受郑某的请托，为协调北京天鸿宝威土地开发有限责任公司与回龙观镇三合庄村在劳动力安置问题上产生的纠纷提供帮助，为此收受郑某给予的50万元。
（六）2013年至2014年间，被告人郭向东利用担任中国共产党北京市昌平区回龙观镇委员会党委书记的职务便利，明知北京市西三旗新龙集团有限公司（以下简称新龙集团）实际经营人宋某，希望其对新龙集团在回龙观镇进行房地产开发以及该集团下属北京城北回龙观商品交易市场有限公司的拆迁中提供帮助，仍分三次共计收受宋某给予的80万元。
一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。
一审法院认为，被告人郭向东身为国有公司中从事公务的人员，利用管理、经营国有资产的职务便利，伙同他人骗取国有财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；郭向东还分别利用在国有公司、国有控股公司或国家机关中从事公务的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为又已构成受贿罪，对郭向东所犯贪污罪、受贿罪依法均应予惩处并数罪并罚。鉴于郭向东贪污犯罪系自首，且能主动退缴所贪公款，当庭认罪、悔罪，对郭向东所犯贪污罪依法从轻处罚；鉴于郭向东受贿犯罪具有如实供述和坦白情节，且有悔罪表现，受贿款物已通过依法追赃和郭向东退缴全部扣押在案，对郭向东所犯受贿罪亦依法从轻处罚。故判决如下：一、被告人郭向东犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百二十万元。二、在案扣押、冻结款物分别予以发还、没收后上缴国库、折抵所判罚金刑。
郭向东的上诉理由是：一审量刑过重，请求对其所犯贪污罪、受贿罪减轻处罚。
郭向东的辩护人提出以下辩护意见：1、一审对郭向东所犯贪污罪量刑过重。2、一审认定贪污罪犯罪既遂以及数额为2000万元没有依据。3、一审未认定郭向东所犯受贿罪具有自首情节。4、一审未认定郭向东具有立功表现缺乏事实依据。5、郭向东的认罪态度和退赃表现突出，应当予以减轻处罚。
北京市人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，惟量刑部分未对本案具体情节充分考虑导致刑期偏重，建议二审法院维持本案的事实及定性部分，对量刑部分依法公正处理。
经审理查明，原判认定郭向东犯贪污罪、受贿罪的事实是正确的。认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认，本院经审核属实，亦予以确认。
本院认为，上诉人郭向东身为国有公司中从事公务的人员，利用管理、经营国有资产的职务便利，伙同他人骗取国有财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；郭向东还分别利用在国有公司、国有控股公司或国家机关中从事公务的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为又已构成受贿罪，对郭向东所犯贪污罪、受贿罪依法应予以并罚。
对于郭向东的辩护人所提一审认定贪污罪犯罪既遂以及数额为2000万元没有依据的辩护意见，经查：2003年，最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，贪污罪应当以行为人是否实际控制财物作为区分犯罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。在共同贪污犯罪案件中，个人贪污数额应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。本案中，郭向东伙同裴某以中介费名义套取昌房公司2000万元，钱款转入浴龙公司账户后，已脱离昌房公司控制，由郭、裴二人占有、支配，贪污行为已然既遂。郭向东不仅是共同贪污犯罪的起意者，其自身职务之便对贪污犯罪的完成起了决定性作用，郭向东积极参与贪污犯罪的整个环节，且对赃款具有控制和处置权，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪承担责任，其贪污的犯罪数额应认定为2000万元。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于郭向东及其辩护人所提受贿罪具有自首情节的辩解和辩护意见，经查：郭向东的到案经过证实，市纪委发现郭向东收受史某50万元贿赂款的事实后，对郭向东进行调查谈话，期间郭向东如实交代办案机关已掌握的受贿事实，并坦白办案机关未掌握的1300余万元受贿罪行，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，郭向东对其所犯受贿罪不应认定有自首情节。故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于郭向东的辩护人所提郭向东具有立功表现的辩护意见，经查：郭向东到案后，揭发裴某与其共同参与贪污犯罪，属如实供述贪污事实的范畴，系认定郭向东所犯贪污罪具有自首情节的重要依据，且郭向东其他揭发行为均未能查证属实，不应认定郭向东具有立功表现。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于郭向东贪污犯罪系自首，本人真诚悔罪，且能在并未占有全部公款的情况下主动退缴全部赃款，积极挽回经济损失，本院对郭向东所犯贪污罪依法减轻处罚；鉴于郭向东受贿犯罪系本人主动坦白绝大部分犯罪事实，有悔罪表现，且受贿款物已通过依法追赃和郭向东退缴全部扣押在案，本院对郭向东所犯受贿罪依法从轻处罚。根据我国宽严相济的刑事政策和本案中认罪认罚的具体情况，应当对郭向东所具有的上述量刑情节在确定从宽幅度时予以充分考虑。故检察机关的出庭意见和郭向东及其辩护人所提一审量刑过重的辩护意见，本院予以采纳。
综上，一审法院根据上诉人郭向东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对涉案财物的处理并无不当，惟在确定郭向东的从宽量刑幅度时，未对本案中的具体量刑情节予以充分体现导致量刑不当，本院予以纠正。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第九十三条，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十二条，第十三条第一款，第十五条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持北京市第二中级人民法院（2016）京02刑初10号刑事判决的第二项，即在案扣押、冻结款物分别予以发还、没收后上缴国库、折抵所判罚金刑。
二、撤销北京市第二中级人民法院（2016）京02刑初10号刑事判决的第一项，即被告人郭向东犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百二十万元。
三、上诉人郭向东犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2028年1月29日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 朱锡平
审判员 闫 颖
代理审判员 刘瀚阳
二Ｏ一六年十二月二十九日
书记员 李 傲