审理法院： 北京市高级人民法院
案 由： 受贿罪
裁判日期： 2018年07月27日
北京市高级人民法院
刑事判决书
编写人
北京市高级人民法院 朱锡平
问题提示
以艺术品交易为名的贿赂如何认定
案件索引
2017-09-27|北京市第二中级人民法院|一审|（2016）京02刑初149号|
2018-07-27|北京市高级人民法院|二审|（2017）京刑终245号|
裁判要旨
受贿案件中以艺术品交易为名收受贿赂，但违背行贿方真实意思的，直接以交易价格认定受贿金额，无需对艺术品作价评估。特定关系人与国家工作人员在共同受贿过程中解除婚姻关系，之后收受的财物，由于是基于存在特定关系的二人之前共同推销物品的行为，故不影响该笔钱款系受贿性质的认定，计入受贿犯罪数额。
关键词
艺术品交易 受贿 特定关系人
基本案情
公诉机关诉称：被告人乔东方于2007年至2014年间，伙同李志玲（另案处理），利用李志玲担任中国证券监督管理委员会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长，监管六处处长等职务便利，为相关公司上市、再融资等事项提供帮助。为此，被告人乔东方伙同李志玲，多次索取他人民币共计3790万余元（以下币种均为人民币），其中向鑫富公司法定代表人过鑫富索贿800万元，向铁牛集团负责人叶菲索贿2993万余元。
被告人乔东方及其辩护人针对公诉机关指控乔东方犯受贿罪的事实及证据，提出以下意见：一是乔东方与叶菲公司之间的艺术品买卖属于正常的市场交易，与李志玲的职务行为无关，不应认定乔东方伙同李志玲收受了叶菲或叶菲任职公司的贿赂。二是被告人向叶菲公司出售的艺术品没有明显高于市场价格。北京市价格认证中心出具的价格认定结论书中的价格认定不是市场价，乔东方向叶菲出售的很多艺术品都是孤品或没有流入市场，不可能采用市场法进行价格鉴定。三是铁牛集团支付最后一笔1000万元的货款，此时乔东方与李志玲已办理离婚手续，与李志玲的职务行为无关。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
1. 2007年至2009年间，被告人乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用担任中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）发行监管部审核四处助理调研员的职务便利，为浙江杭州鑫富药业股份有限公司（以下简称鑫富公司）再融资提供帮助，后二人共同收受时任该公司法定代表人的过鑫富给予的800万元。
2.2007年至2014年间，被告人乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用担任证监会发行监管部审核四处助理调研员、副处长、处长的职务便利，为铁牛集团有限公司（以下简称铁牛集团）的下属公司再融资提供帮助，期间二人采用以明显高于市场价向铁牛集团出售国画、油画、瓷器等物品的方式，收受铁牛集团给予的贿赂共计2865.07万元。
裁判结果
北京市第二中级人民于2017年9月27日作出（2016）京02刑初149号刑事判决：一、被告人乔东方犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，罚金人民币二百万元。二、继续追缴被告人乔东方的违法所得人民币三千六百六十五万零七百元予以没收，上缴国库，与该院（2016）京02刑初第148号刑事判决书主文第二项合并执行，与李志玲承担连带责任。三、乔东方名下位于北京市朝阳区的房产一套予以变价，变价款发还相关权利人后，剩余部分并入追缴项执行。
宣判后，被告人乔东方提出上诉，认为其以极低的价格将众多艺术品出售给叶菲个人，并非倚仗李志玲的权力“高价强卖”，评估机构的价格认定不是市场价；且2014年其与李志玲离婚后，叶菲仍然支付给其所在的拍卖公司1000万元，不应认定为贿赂款。乔东方的辩护人提出如下辩护意见：乔东方未利用李志玲的职权向铁牛集团推销艺术品，其与叶菲之间的艺术品交易系商业行为，与贿赂无关；且鉴定意见违反法律规定，一审法院认定涉案物品市场价依据不足。北京市人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决事实认定清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
北京市高级人民法院依照依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，于2018年7月27日作出（2017）京刑终245号刑事裁定：驳回乔东方的上诉，维持原判。
法院认为
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人乔东方作为国家工作人员李志玲的特定关系人，明知李志玲能够利用职务便利为他人谋取利益，仍伙同李志玲非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人乔东方犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；唯指控乔东方部分受贿犯罪的具体数额，以及乔东方具有索贿情节有误，本院予以更正。鉴于乔东方的违法所得，可从侦查机关依法限制交易的乔东方名下房产之变价款中得到部分追缴，可对乔东方酌予从轻处罚。
北京市高级人民法院经审理后认为，上诉人乔东方身为国家工作人员李志玲的特定关系人，明知李志玲能够利用职务便利为他人谋取利益，仍伙同李志玲非法收受或索取他人财物，其行为已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，依法应从重处罚。一审法院根据上诉人乔东方犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟未认定乔东方具有索贿情节及认定受贿金额有误，本院予以纠正。鉴于刑事诉讼法规定第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，且一审判决对乔东方的量刑亦在法定幅度范围内，并无明显不当，故本院予以维持，对乔东方的违法所得追缴项亦不再更正。
案例评析
近年来，我国的艺术品市场空前繁荣，古董艺术品全线走热。其中既有热钱游资的涌入等经济学因素，同时也与古董、艺术品因其风雅低调隐蔽等特性成为官场的时尚、行贿的新宠以及洗钱的工具密不可分[1]。以艺术品交易为媒介实施的贿赂行为，又被称为“雅贿”。据考证“雅贿”现象古已有之，其源自汉代，唐代渐成风气，明清已臻极致，其意是受贿者将一般艺术品或高仿品放到拍卖行（古代放到典当行），送礼者一掷千金买下[2]。当前在高压反腐的态势下，贪腐分子有意避开赤裸裸的权钱交易，寻找新的更安全、更具有欺骗性的受贿方式，由“俗贿”变成“雅贿”，以玉石字画、文物、古董交易作为贿赂的掩饰，用看起来高雅的行为掩盖真实的权钱交易的本质。由此，以艺术品交易为名的贿赂成为腐败现象的新变种和新形式，也成为反腐败斗争中司法机关亟待解决的新问题、新课题。
乔东方受贿案就是以艺术品交易为名实施的受贿典型案件。乔东方伙同其特定关系人李志玲，由李志玲利用任职证监会发行监管部负责上市企业再融资财务审核的职务便利，为上市企业再融资提供帮助，期间二人以推销国画、油画、瓷器等艺术品为名，共同向铁牛集团索要巨额贿赂款。此案审理中的疑难争议问题主要集中在受贿数额的认定方面：一是以违背行贿方真实意思的艺术品交易为名收受贿赂，艺术品的价格应否扣减；二是特定关系人与国家工作人员解除婚姻关系后收受的财物能否认定为共同受贿的金额。下面对两个争议问题分别予以阐释。
一、以艺术品交易为名收受贿赂中艺术品价格应否扣减问题
本案中，受贿人向行贿人强制推销艺术品并索要巨额贿赂款违背了行贿人的真实意思，那么对受贿人推销的艺术品需不需要进行价格鉴定作价评估？结合评估认定的艺术品价值应否从索要的巨额贿赂款中扣除？2007年7月两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条关于“以交易形式收受请托人财物的受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”在本案中是否适用？对此，一审法院与二审法院存在不同认识。
一审法院认为乔东方、李志玲系以交易形式收受贿赂，根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。一审法院根据北京市价格认证中心出具的价格认定，以及侦查机关查证的部分物品的来源及乔东方的购入价，两相对比，存在鉴定价格高于、等于或低于乔东方购入价的不同情形，按照有利于被告人的原则择高认定了李志玲、乔东方向铁牛集团出售的艺术品价格。
二审法院则认为乔东方、李志玲与铁牛集团之间并不存在实质意义上的艺术品交易行为，乔、李二人强行推销给铁牛集团的艺术品只是其等索取贿赂款的借口和理由，是受贿的媒介和掩饰。本案不属于以交易形式收受贿赂，不应适用两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，以按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算受贿数额。理由如下：
首先，从交易的基本概念和蕴含的基本法理来看，理论界通常将交易界定为独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的自愿转让和交换。[3]交易一词在传统法学中很大程度上作为合同或者契约的代名词。在我国现行立法中，交易概念的运用主要集中于民商法中，特别是合同法和商事法，其典型形态是买卖。在法学的视野里，合同意味着平等和自由，充分体现合同精神的交易概念也凸显出平等性、竞争性、自愿性等特征。其极为关注市场主体的自主意思，强调在私法领域意思自治、契约自由的基本地位和基本理念，保障“权利所有人在其自身的权利边界内完全依自己的判断进行选择”[4]，反对一切形式的胁迫、欺诈和乘人之危, 也不承认不平等、管理和支配，将“管理的交易”和“限额的交易”排除在外，否认它们是交易, 或者排除交易制度在它们中的适用[5]。本案中，李志玲身为证监会负责铁牛集团下属公司再融资财务审核的工作人员，在其与乔东方居住地、乔东方经营画廊私下接触上市公司铁牛集团再融资负责人叶菲，之后发生了乔东方强行成批量的向铁牛集团出售国画、油画等物品的事实。在此过程中，铁牛集团并无主动购买艺术品的真实意愿，但在受贿方利用职权的强行推销和要挟面前，其没有选择自愿参加或不参加此种“交易”的自由。对此，铁牛集团叶菲等人的证言，其作为买方在“交易”中对艺术品的真伪和价值漠不关心，对艺术品的真实状况不予查验核实，直至案发大多数艺术品连包装都未拆封，面对乔东方、李志玲夜间频繁打来的催款电话采取不使用手机等方式予以躲避等客观行为均表明其对交易的拒绝、抵制、违背真实意愿的态度。交易所应具有的平等性、自愿性等基本原则在乔东方、李志玲与铁牛集团之间的艺术品往来中无从体现。
第二，从艺术品交易的法定程序及正常市场交易习惯来看，由于艺术品交易所涉及的客体或者交易标的特殊，艺术品是历史文化知识密集型商品，其市场价值包含它的文化价值，了解艺术品的文化价值又需要较为专门的知识与识别力，所以购买者必须以艺术鉴赏家的眼光去识别艺术品[6]。而当前，由于艺术品交易市场尚不成熟，诚信机制不健全，艺术品经营中存在制假售假、虚假鉴定、虚高评估、投机炒作等问题，使得艺术品的交易风险远大于其他商品的交易风险。因此，正常的艺术品交易中买方通常采用极为审慎的态度、穷尽各种审查方法和技术手段以鉴别艺术品的真伪及品质：审查交易艺术品合法性的证明文件，包括艺术创作者出具的原创证明、艺术品收购凭证或者交易双方认可的鉴定评估意见等，要求卖方对所交易艺术品的瑕疵进行说明，有的甚至还专门聘请具有国家文物鉴定资质的专家对艺术品进行鉴定辅助审查。同时，我国法规规章也明确了艺术品经营者的相关义务，如《美术品经营管理办法》第十三条、文化部《关于加强艺术品市场管理工作的通知》第二条、《艺术品经营管理办法》第九条、第十条等均有类似规定，艺术品经营单位对所经营的艺术品应当标明作者、年代、尺寸、材料、保存状况和销售价格等信息；应当保留交易有关的原始凭证、销售合同、台账、账簿等销售记录；应买受人要求，应当对买受人购买的艺术品进行尽职调查，提供艺术品创作者本人认可或者出具的原创证明文件、第三方鉴定评估机构出具的证明文件、其他能够证明或者追溯艺术品来源的证明文件，如果违反上述规定还需承担相应的法律责任。乔东方作为专门从事艺术品经营的职业人员，对于上述艺术品经营管理的规定及正常市场交易的程序和习惯应当是清楚明知的。而本案中，卖方乔东方、李志玲向铁牛集团强行推销的油画、国画等物品，由乔东方安排高恩四、金亮等人负责运送，叶菲安排应聪等人负责接收。在大量物品交付中，乔东方既不向铁牛集团提供详细规范的清单和发票，也无需铁牛集团出具收货凭证，双方之间没有书面合同，不要求进行作品真伪鉴定，亦不进行有签名的交付确认。更何况乔东方自称叶菲一直拖欠货款，却仍持续向叶菲不断发货，买方铁牛集团也并无主动购买作品的真实意愿，对艺术品的真伪和价值均漠不关心，每次收货只清点总件数却不具体核实物品情况。以上艺术品交易模式不仅违反了艺术品经营的相关法律规定，而且本身就与正常市场交易习惯明显不符，其双方并非真正从事艺术品买卖行为，而是仅将涉案艺术品作为输送利益的媒介和掩饰。
第三，从对两高受贿罪司法解释关于以交易形式收受贿赂的理解看，两高于2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件提出了处理意见。《意见》第1条“关于以交易形式收受贿赂问题”，明确国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。具体交易形式包括：以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品；以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品；以其他交易形式非法收受请托人财物。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。对于上述规定的立法意图，最高法在该司法解释的理解与适用中提出：由于以明显低于市场的价格向请托人购买或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品，较之于直接收受财物的传统意义上的受贿，虽然因支付了一定费用而在手法上有所不同，但性质上并无不同，都属于权钱交易，因此以受贿论处。关于受贿数额计算，“对于以交易形式收受贿赂的认定中，并不排除存在真实交易的成分，这也是第1条规定计算受贿数额时应将已支付价格扣除、按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算的理由所在”。[7]最高法对于该司法解释规定的解读，实际释明了以交易形式收受贿赂中的交易应为真实存在的交易或存在真实交易的成分，即买卖双方均有交易的主观意愿和客观行为，虽然交易价格与当时当地的市场价格存在明显差额，但双方通过真实自愿的交易均能获得各自想要追求的物品的交换价值或使用价值，而这正是受贿数额应将已支付价格扣除而以差额计算的基础和理由之所在。如果脱离了这一客观基础，通过考察行贿、受贿双方在“交易”中的客观表现及双方主观认识内容、供述情况等，查明双方既无真实交易的意思，也无真实交易的行为，“交易”完全违背了行贿方的真实意思，不存在任何真实交易的成分，“交易”形式只是贿赂双方规避法律制裁的途径，受贿人虽有个人财产支出，但实际上是为权钱交易作掩护，甚至成为其索取贿赂要挟行贿方的理由和借口，则按照主客观相一致的原则，此种“交易”就不属于司法解释中以交易形式收受贿赂，受贿数额应予扣除已支付价格的情况，应当直接以交易价格认定受贿金额，受贿方已支付的代价系其实施索贿的犯罪成本，不应予以扣除。相应的，既然受贿方为索贿而支付的艺术品的价值无需扣减，因此也无需对艺术品进行鉴定作价评估。
基于以上理由，二审裁定认定：乔东方伙同李志玲在违背对方真实意愿的情况下，利用李志玲在证监会的职权，强行推销大批量的艺术品后不断追索货款的行为应认定为索贿，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款之规定，无需按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算受贿数额。
二、特定关系人与国家工作人员离婚后收受财物的性质认定
本案中，铁牛集团支付最后一笔1000万元的货款时（2014年6月）乔东方与李志玲已办理离婚手续，乔东方及其辩护人均提出此款与李志玲的职务行为无关，不应认定为贿赂款。
针对上述辩护意见，二审法院重点对乔东方与李志玲离婚后是否仍存在特定关系、离婚后乔东方收受的1000万元与李志玲职务行为的关联性进行审查。关于二人之间的特定关系提出如下疑点：一是二人的离婚时机及原因。二人均辩称自2008年起就分居，但直至2014年3月15日才办理离婚手续。经查，2013年6月至7月，证监会纪委相继收到对李志玲配偶乔东方违规买卖股票、巨额财产来源不明的举报。7月31日，证监会纪委对李志玲进行了约谈。故二人选择在证监会调查之后才离婚的时机可疑。二是离婚后二人的交往状态及在谋利事项中的行为和作用。2015年6月19日，李志玲、乔东方在珠海度假时被抓获归案，期间胡长顺为相关公司再融资事项对李志玲等人进行了接待。侦查人员从乔东方手机中恢复提取到胡长顺于2014年4月22日发送的已删短信，内容为“乔总：您好！中珠反馈意见已拿到，请转告并致谢！胡 我们尽快把材料报上。”该短信足以证明二人系存在共同利益关系的特定关系人。三是案发后接受调查期间对共同利益关系人的行为表现。乔东方于2015年12月12日曾供称之前没说实话，是因为不想害李志玲和帮助过他的人。故乔东方有向司法机关作假证明欲掩盖犯罪事实包庇李志玲的动机和行为。鉴于上述疑点，二审法院认为，铁牛集团该笔款项的支出，是基于存在特定关系的乔东方、李志玲二人共同推销物品的行为，故不影响该笔钱款性质的认定。除2011年1月铁牛集团第一次汇款的190万元，无充分证据认定为索贿外，之后自2011年6月至2014年6月期间铁牛集团汇款给二人指定账户的3244万元，均认定为索贿金额。故乔东方所提辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立。
近年来，受贿犯罪呈现出新的特点，犯罪手段更趋向于间接化、隐蔽化。特定关系人作为国家工作人员的身边人，往往参与到共同受贿中，形成了为他人谋利人与收取贿赂人相分离的犯罪形式，妄图达到规避法律的目的。特定关系人一般情况下属于国家工作人员的近亲属、情妇(夫)、其他共同利益关系的人，往往共同生活等，活动范围也经常局限于他们之间，能方便的进行犯罪的意思联络，很容易形成攻守同盟。或者采取假离婚的方式有意撇清与特定关系人的关系，或者一旦案发，双方均称互不知情，收取财物与国家工作人员职务行为无关，加上虚假交易形式的掩护，造成查处此类案件困难重重。因此，审理案件时应当重点关注离婚形式背后是否存在实质上的特定关系：离婚时机及原因、离婚后二人的交往状态、对行贿方是否仍延续共同利益的统一体、特定关系人在谋利事项中牵线搭桥、传递信息的客观行为和帮助作用、离婚前后行贿方交付财物的缘由是否具有一惯性、到案情况、案发后接受调查期间对共同利益关系人的行为表现等，对双方的关系、离婚后收受财物与职务行为的关联性及受贿数额作出准确的认定。本案二审法院经审理后认为，特定关系人与国家工作人员在共同受贿过程中解除婚姻关系，之后收受的财物，由于是基于存在特定关系的二人之前共同推销物品的行为，故不影响该笔钱款系受贿性质的认定，计入受贿犯罪数额。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第十二条第一款 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
《中华人民共和国刑法》第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二款 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款 贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
审判人员
一审法院合议庭成员 易大庆 刘立杰 唐新茗
二审法院合议庭成员 朱锡平 黄肖娟 刘瀚阳