北京市高级人民法院

刑事判决书

（2018）京刑终27号

原公诉机关北京市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）陈保军，男，48岁（1970年4月20日出生），汉族，出生地安徽省淮南市，澳门特别行政区非永久性居民[澳门特别行政区非永久（8）]，高中文化，案发前系中国国际经济合作投资公司能源事业部经理，住安徽省淮南市田家庵区；因涉嫌犯贪污罪于2016年9月26日被羁押，同年10月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人刘明广，安徽百大律师事务所律师。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人陈保军犯贪污罪一案，于二О一七年十二月二十八日作出（2017）京03刑初145号刑事判决：被告人陈保军犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元。责令被告人陈保军退赔被害单位中国国际经济合作投资公司人民币一千八百零一万六千元。宣判后，原审被告人陈保军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察官李银依法出庭履行职务。上诉人陈保军及其辩护人刘明广到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

北京市第三中级人民法院刑事判决书认定：

2016年1月至2月间，被告人陈保军利用担任中国国际经济合作投资公司（曾用名中国国际经济技术合作咨询公司，以下简称中经公司）能源事业部经理的职务便利，在负责中经公司煤炭贸易工作过程中，与准格尔旗神洲煤炭贸易有限责任公司（以下简称神洲贸易公司）签订10万吨煤炭销售合同，并采用伪造入库单、过磅确认单和合同结算单等单据的方式填平中经公司账目，从中经公司套取人民币2511.6万元，经神洲贸易公司转到陈保军个人控制的安徽国电汇能煤电有限公司（以下简称国电汇能公司），用于偿还国电汇能公司的欠款、日常经营及陈保军个人使用。

被告人陈保军于2016年9月26日被抓获归案。

案发后，神洲贸易公司替陈保军向中经公司退还钱款共计人民币690万元；陈保军的朋友方田替陈保军向中经公司退还钱款人民币20万元（以下币种均为人民币）。

一审法院认定上述事实的证据有：证人张某1、张某2、张某3、张某4、杨某、王某、石某等人的证言、中经公司出具的工商材料复印件、党政联席会会议纪要、任职通知、通知及其他证明材料、煤炭买卖合同、结算单、过磅确认单及检斤单、河北海通铁运物流有限公司出具的证明、检斤单序时簿及记账凭证、说明、银行凭证、立案决定书、法律手续、到案经过、户籍材料以及被告人陈保军的供述等。

一审法院认为，被告人陈保军作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。北京市人民检察院第三分院指控陈保军犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于陈保军归案后能如实供述所犯罪行，并能退缴部分个人违法所得，依法对其予以从轻处罚。根据陈保军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度并依照相关法律规定，北京市第三中级人民法院作出前述判决。

一审法院在判决书中列述的证明上述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实。本院审理期间，上诉人陈保军及其辩护人均未提出新的证据。北京市人民检察院出庭检察官出示宣读了在二审期间调取的中经公司《报案材料》及北京市西城区人民检察院反贪局收集的《到案经过》、《工作说明》。经举证、质证，上诉人陈保军及其辩护人均表示无异议，本院对前述证据及一审判决所列证据均予以确认。

陈保军上诉提出：其是代表北京振戎东方国际贸易有限公司（以下简称振戎公司）与中经公司合作经营，不是中经公司的正式录用人员，不具有国家工作人员的主体身份;且其没有抹平中经公司账目，不构成贪污罪；同时其具有自首情节，一审判决量刑过重。

陈保军的辩护人所提辩护意见为：中经公司对陈保军没有履行正常的聘任手续，没有聘任实质内容，聘任仅为形式，中经公司能源事业部是中经公司与振戎公司通过签订协议成立的，不是中经公司独立设立的内设部门，故陈保军不是贪污罪的主体。陈保军使用虚假的过磅单、结算单等只是为了把钱款套出来为己所用，没有填平账目，在公司怀疑煤炭没有入库后，陈保军没有否认，说明其主观上没有非法占有的目的；其套出钱款的动机是用于支付之前国电汇能公司与中经公司的欠款，且确已支付了1600万元，只有911.6万元用于购煤等公司经营，应认定为挪用资金罪；陈保军在知道中经公司报案的情况下，没有逃跑，应视作主动到案，构成自首，一审法院认定了从轻处罚的情节，但在量刑上没有体现，导致量刑过重。

北京市人民检察院发表的出庭意见认为：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。陈保军主体身份符合受委托管理、经营国有财产的人员，建议二审法院驳回陈保军的上诉，维持原判。

对于陈保军所提上诉理由、辩护人的辩护意见及检察官的出庭意见，本院综合评判如下：

关于陈保军是否具有国家工作人员的主体身份，经查，中经公司聘用陈保军拓展中经公司业务，为此成立中经公司能源事业部，并为陈保军下发了任命通知，陈保军系经中经公司行政任命的能源事业部经理，具有对中经公司能源事业部的经营管理职权，具备了“以国家工作人员论”的主体身份，陈保军属于法律规定的在国有公司中从事公务的人员，且在实际经营中，陈保军以能源事业部经理的身份，对外签订合同，对内请领支付款项。在陈保军被任命担任能源事业部经理后，中经公司为了解决与陈保军的利益分配问题，与陈保军实际控制的振戎公司签订合作协议，该协议的签署并无其他实质内容，故陈保军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。

关于本案能否认定为贪污罪的问题，经查，中经公司能源事业部经营方式为，陈保军以中经公司能源事业部的名义从上游公司购进煤炭，再将煤炭销售给下游公司从中获取利差。陈保军采用签订虚假合同，伪造过磅单、结算单等手段将中经公司钱款套出的行为，并未使中经公司的财产所有权灭失，账目显示中经公司支付的钱款购买了煤炭，按照操作流程，中经公司应将煤炭销售给下游公司，在销售过程中还应有相应的销售合同及销售账目，结算后，中经公司收回成本并与振戎公司按比例获取利润。中经公司在经营中通过查库可随时发现购买煤炭的入库情况，且经北京市人民检察院检察官调取的《报案材料》显示，本案的案发确是中经公司在查库中发现购买的煤炭未实际入库而向司法机关报案，故陈保军并未将涉案钱款非法占有，其行为侵犯的是公款的使用权而非所有权，故对其行为应认定为挪用公款罪。陈保军的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。

关于陈保军将部分钱款用于归还此前欠款，属于其将挪用公款后对钱款的处置的行为，均应认定为犯罪数额。另，在案证据证实，陈保军作案后虽未潜逃，但确系被司法机关抓获到案，依法不能构成自首。故辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈保军作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。陈保军挪用公款数额巨大不退还，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审法院认定陈保军犯有贪污罪的定性错误，且导致量刑过重，本院予以纠正。鉴于陈保军归案后能如实供述所犯罪行，并能退缴部分个人违法所得，可依法对其从轻处罚。根据陈保军犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初145号刑事判决书主文第二项，即：责令被告人陈保军退赔被害单位中国国际经济合作投资公司人民币一千八百零一万六千元。

二、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初145号刑事判决书主文第一项，即：一、被告人陈保军犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元。

三、上诉人陈保军犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2030年9月25日止）

本判决为终审判决。

审判长　邓　钢

审判员　蔡云霞

代理审判员　朱锡平

二〇一八年十月二十三日

书记员　陈　玥

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