师玉德挪用公款再审刑事判决书

审理法院：　北京市高级人民法院

案　　号：　（2019）京刑再1号

案　　由：　挪用公款罪

裁判日期：　2019年08月21日

北京市高级人民法院

刑事判决书

（2019）京刑再1号

原公诉机关河北省徐水县人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）师玉德，男，住北京市石景山区。

辩护人马新（师玉德女婿），1971年2月2日出生，汉族，大学文化，住北京市海淀区。

原河北省徐水县人民检察院指控原审上诉人师玉德犯挪用公款罪一案，原河北省徐水县人民法院于2002年12月27日作出（2002）徐刑初字第245号刑事判决：师玉德犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。河北省保定市中级人民法院于2003年5月29日作出（2003）保刑终字第2076号刑事裁定：以原判认定师玉德犯挪用公款罪的部分事实不清，证据尚不充分，撤销原判，发回原河北省徐水县人民法院重新审判。后河北省安新县人民检察院受河北省保定市人民检察院指定管辖指控师玉德犯挪用公款罪，在诉讼过程中，河北省安新县人民检察院以本案事实、证据发生变化为由申请撤回起诉，河北省安新县人民法院于2004年12月11日作出（2004）安刑初字第85号刑事裁定：准许河北省安新县人民检察院撤诉。后河北省易县人民检察院受河北省保定市人民检察院指定管辖于2006年11月26日以易检刑诉（2006）第124号起诉书再次指控师玉德犯挪用公款罪，河北省易县人民法院于2007年1月11日作出（2007）易刑一初字第3号刑事判决：师玉德犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。河北省保定市中级人民法院于2007年4月10日作出（2007）保刑终字第1065号刑事裁定：以原判事实不清，且诉讼程序违法有可能影响公正审判，撤销原判，发回河北省易县人民法院重新审判。河北省易县人民法院于2007年6月6日作出（2007）易刑一初字第69号刑事判决：师玉德犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。河北省保定市中级人民法院于2007年8月13日作出（2007）保刑终字第2264号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，师玉德向河北省保定市中级人民法院及河北省高级人民法院申诉，均被驳回。中华人民共和国最高人民法院于2018年11月26日作出（2018）最高法刑申1060号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院检察员金明霞、李银出庭履行职务。原审上诉人师玉德及其辩护人马新到庭参加诉讼，证人赵某出庭作证。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。

河北省易县人民检察院以易检刑诉（2006）第124号起诉书指控：1999年1月12日，被告人师玉德利用任徐水县建设局驻京办事处主任的职务便利，将该办事处公款17000元，借给徐水县漕河镇史各庄村农民王某使用。王某将其中10000元借给该办事处职工崔某购房用，余款7000元用于生活所用。

公诉机关提交了下列证据：1、师玉德履历证明、身份证复印件，2、企业法人营业执照（三份），3、返还退款证明、罚没收据，4、徐水县驻京办事处明细帐帐页、记帐凭证、原始凭证、崔某借款条，5、刘某、赵某、柏某、杨彩林、崔某、王某证言，6、师玉德供述、辩解。

河北省易县人民法院经审理查明，被告人师玉德在1995年至2002年6月任徐水县驻京施工管理处主任期间，于1999年1月12日，师玉德个人批准将该管理处的公款**元借给徐水县史各庄村农民（在京承包工程施工人员）王某个人使用。王某借款后将其中的10000元转借给该驻京管理处职工崔某个人购房用，剩余的7000元用于个人生活使用。案发后师玉德之妻崔秀婷将赃款全部退出。

上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、被告人师玉德干部履历表（徐水县人事劳动和社会保障局证明）证实，被告人师玉德系徐水县建设局副处级干部。

2、徐水县建设局（2002年6月14日）证明证实，师玉德任驻京施工管理处主任的起止时间。

3、记帐凭证（2份）复印件证实，王某借款17000元并上帐的事实。

4、王某借支条（99年元月12日）、崔某借条（99年2月10日）复印件证实，王某向单位借款17000元，崔某向王某借款10000元的事实。

5、企业法人申请开业登记注册书、企业法人营业执照复印件证实，徐水县建筑工程总公司（以下简称徐水建总）是全民性质单位以及其单位的经营范围、分支机构简况等事实情况。

6、徐水县徐编（1992）9号文件复印件证实，经县编制委员会研究，决定成立《徐水县驻北京施工管理处》，属县建设局派出机构、股级、列事业单位，实行企业管理，编制7人的事实。

7、徐水县人民检察院提取笔录（2002年6月7日）证实，该院从崔秀婷（师玉德之妻）手中提取王某借款17000元的事实。

8、证人王某证言证明我们的施工队和驻京办事处没有其他联系，我是个人的施工队，以徐水建总的名义签订包轻工合同。我们承揽工程后，承包方的工程款打到徐水建总驻京办事处账户上。我们工队没有独立的账户，然后我从驻京办事处银行账户上提钱。我在驻京办事处借过一笔款。1999年1月12日向师玉德说明其借款是给崔某买房还债目的后，经师玉德批准借公款17000元，并转借给崔某10000元、其归还葛某铝合金门窗款4000余元及买VCD机一部的情况。

9、证人崔某证言证明1999年春，我在徐水县城买房急需用钱，找到在北京包工程的王某，因单位有规定本单位的职工不让在办事处借钱，所以让王某帮我在办事处借10000块钱也行，十天左右，王某拿过10000块钱给了我，我给王某打了10000元的借款条。并且师玉德也问过我通过王某借办事处的钱干什么用，我告诉师玉德自己买房用的事实。

10、证人柏某证言证明其是徐水建总负责人，主管该公司日常事务以及驻京管理处的工作。管理在北京施工队伍，施工队实际上是他们个人的，他们以总公司的名义签订合同，我们代扣税率收取管理费，目的就是扩大徐水影响，收取费用，搞好经济效益。

11、证人赵某（2005年3月12日）证言证实，大概在99年初左右，王某从办事处帐上借了17000元钱的事实。

12、证人刘某（2002年6月8日、6月13日）证言证实，我任徐水县驻京办事处出纳，财务支出由师玉德审批付款。王某借款17000元当时师玉德没签字。1999年元月初，王某找到财务室说要借点钱，我没表态。过了会儿师玉德找到我说：“王某借点钱，你看他需要多少就借给他吧。”后我又请示师玉德同意，借给了王某17000元的事实。

13、辩护人申请的证人王某出庭作证的证言证实，其在检察机关的陈述全部属实，经请示师玉德批准借公款17000元是事实。并将其中的10000元转借给崔某购房也是事实。

14、辩护人申请的证人崔某出庭作证的证言证实，其在徐水县检察院的陈述是真实的，向王某借款10000元是事实。

15、证人葛某的证言材料证明其表兄王某还其铝合金门窗款四千余元的事实。

下列证据经当庭举证、质证，法院不予确认：

1、辩护人向法庭提供的王某（2006年11月30日）、崔某（2006年11月29日）、赵某（2002年10月30日）谈话笔录，因**被谈话人均系徐水县人民检察院在本案中的证人，未经许可辩方向控方的证人调查取证程序违法。

2、辩护人向法庭提供的北京市建筑劳务合同、施工协议书、徐水建总1996年至2001年度劳务注册台帐，工程结帐表，徐水县建设委员会通知、徐水县公证处公证书（4份）均是复印件、在此复印件中未注明其来源，不符合证据来源规定，且不具备证据的真实性。

一审法院经审理认为，被告人师玉德利用职务之便，将公款借给他人使用超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控其犯罪罪名成立。对被告人师玉德辩称：“王某是我的下属施工人员，其借款不是挪用，而是预支”及辩护人提出的：“公诉机关指控被告人师玉德构成挪用公款罪，事实不清，证据不足，没有法律依据，其主体不合格，请求法院依法判决师玉德无罪”的辩护意见不予采纳。但被告人师玉德家属积极退赃，并未给国家或集体财产造成经济损失，犯罪情节较轻，可以从轻处罚。本案事实清楚，证据确实充分。河北省易县人民法院于2007年6月6日作出（2007）易刑一初字第69号刑事判决：师玉德犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。

宣判后，师玉德不服向河北省保定市中级人民法院提出上诉，其上诉理由为：其将驻京管理处的17000元借给王某使用是事实，但这笔钱是支付给王某的工程款，其行为不构成挪用公款罪。

河北省保定市中级人民法院经审理查明：原判认定师玉德犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分。原审法院引用的证据均经一审庭审质证，法院予以确认。关于师玉德的上诉理由，经查，有关借款的用途，证人王某、崔某在侦查阶段的证言均证实师玉德对借款的用途是明知的。证人王某在一审出庭作证的证言证实，其在检察机关的陈述全部属实。证人崔某在一审出庭作证的证言亦证实，其在徐水县检察院的陈述是真实的。师玉德的上诉理由与审理查明的事实不符，法院不予采纳。

二审法院经审理认为，上诉人师玉德利用职务之便，将公款借给他人使用超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。师玉德上诉提出其行为不构成挪用公款罪的意见不予采纳。原审法院的判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。河北省保定市中级人民法院于2007年8月13日作出（2007）保刑终字第2264号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，原审上诉人师玉德辩称及其辩护人辩护意见：王某借款的性质很重要，形式上是王某借款，但实际上是徐水建总应该预付的款项，钱款的所有权和支配权属于王某，后续的消费或出借是王某的权利。原判认定师玉德的行为构成挪用公款罪事实不清，证据不足。

北京市人民检察院出庭意见：原判认定师玉德个人批准将17000元借给王某，用于其生活和转借他人使用，事实不清，证据不足。本案属于“原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理，事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪”的情况，建议再审法院按照“疑罪从无”的原则，改判师玉德无罪。

本院再审经审理查明：原河北省徐水县建设局驻京管理处与徐水建总驻京办事处人员相同，徐水建总驻京办事处负责在京管理服务徐水籍施工队，施工队对外以徐水建总名义签订施工合同，徐水建总驻京办事处收到工程款后，提取管理费及代缴税款后，将余下工程款支付给各施工队。原审上诉人师玉德在1995年至2002年6月任徐水建总驻京办事处负责人。1999年1月12日，在总政直属工程处与王某施工队仍有工程款未结清的情况下，师玉德批准将该办事处账户内的17000元借给王某使用。王某借款后将其中的10000元转借给该驻京办事处职工崔某个人购房用，剩余的7000元用于个人生活使用。案发后款已归还。

另查明，原河北省徐水县人民检察院于2002年9月以徐检刑诉（2002）第161号起诉书指控：1999年元月12日至2001年6月27日，被告人师玉德利用职务便利，擅自将徐水县城乡建设局驻京施工管理处管理的建筑施工队的人民币挪借在北京搞建筑施工的王某17000元、王大旺18800元、师玉林34000元、周江59740元、李胜昌14530元，用于工人工资、生活费、个人购房，共计144070元，案发后全部归还。后河北省安新县人民检察院以本案事实、证据发生变化为由申请撤回起诉，河北省安新县人民法院于2004年12月11日作出（2004）安刑初字第85号刑事裁定：准许河北省安新县人民检察院撤诉。

上述事实，有法院历次庭审中引用的经举证质证的证据、起诉书、刑事裁判文书等在案证实。

再审庭审中，师玉德的辩护人提交了下列新证据：

第一组证据：1、徐水县人民政府徐政函（1995）1号文件复印件一份，2、徐水县建设委员会通知复印件一份。3、北京市建筑企业档案管理手册复印件一份，证明师玉德所在单位为徐水建总驻京机构。

第二组证据：4、徐水县公证处公证书5份，证明师玉德为徐水建总法定代表人委托授权的驻京负责人。

第三组证据：5、案件当事人王某的照片两张、徐水建总劳务台帐复印件四张、河北省驻京建管处情况说明复印件一份、徐水建总证明复印件一份，证明王某自1996年起一直是徐水建总的下属施工队负责人。

第四组证据：6、北京市建筑劳务合作合同复印件一份、7、工程结算表复印件一份、8、徐水建总记帐凭证一份，证明王某施工队1998年为徐水建总完成了与总政直属工程处的劳务合同，截至2000年元月17日总政直属工程处、徐水建总尚欠王某施工队21万余元的劳务费；经师玉德批准，公司财务审核，徐水建总出纳出具正规手续向王某支付了17000元劳务费的事实。

北京市人民检察院认可上述证据的真实性和证明目的。

北京市人民检察院提交了下列新证据：

1、原审辩护人提交的2006年11月30日王某谈话笔录，王某证明：1994年我的工程队来京承包工程，如果不进公司，没有人会将工程承包给我们，我们就进入徐水建总，像我们这样情况的很多。当时徐水建总和总政工程处有业务合作关系，我们各个施工队就与总政工程处合作。我们承包工程都以徐水建总名义签订合同，我们施工队就是驻工地代表，发包方将工程款打到徐水建总帐上，他们扣除管理费后将工程款给我们，我再给工人发工资。在工程款没收回来的时候，我们有困难就找总公司借钱，总公司有义务保证我们的生活。至今还有20多万元没结回来呢。我们对外签合同、结款都必须经过师玉德同意。1999年春节前，我找师玉德借了17000元，当时我没和师玉德说崔某借钱的事。

徐水检察院找我谈话，没说因为什么事情找我。当时我很气愤，认为总公司有义务帮我们把欠款要回来，不能光收管理费。因为我借这点钱就找检察院，就做了第一次陈述。过了一个月，我才知道是师玉德的事情，我去找检察院说上次笔录有不真实的地方，检察院说不能改，并让我放心，说师玉德不会看到。

2、原审辩护人提交的2006年11月29日崔某谈话笔录，崔某证明：我是徐水建总驻京办司机，师玉德是我姐夫。大约1999年，为给孩子落户我在徐水买房，当时差1万元，我就找到王某借钱。王某是徐水建总底下的一个施工队长，因为经常接触就成了哥们儿。当时总政施工处的工地已经竣工，还有二三十万没有回款。我就把买房还差1万元跟他说了。王某说这二三十万就是要不回来，也想办法借我1万元。说完这事大约过了二三天，王某在我们住的半地下室把钱给我了，在我坚持下给他打了借条。我买房时家里亲戚都反对，所以我跟谁都没说买房的事，如果我姐夫师玉德知道，他更加反对，也会跟施工队长说不让他们借钱给我。过了很长一段时间，我都搬到徐水去住了，师玉德找到我，问买房的钱是哪来的，我说找王某借的。

3、原审辩护人提交的2002年10月30日赵某谈话笔录，赵某证明：我是徐水建总驻京办事处会计。办事处只有一个账户，户名是徐水建总。我们公司底下挂了几十个施工队，以徐水县名义接洽的施工队都是以我们公司名义与对方签施工劳务合同，有关款项由公司收取，公司按比例收取管理费、扣税后再交给施工队。施工队随用随支，暂时不用就存在公司帐上，都在一个账户里。师玉德借王某钱的事情我知道，当时甲方欠款，借钱发工资用于工程所用。借钱是由领导批，在我这里办手续，都是在我们公司注册的施工队长，周江、王大旺、师玉林等人都借过。借钱由施工队长打借条，记在应收款里，从借款人交回的工程款里扣减。

师玉德及其辩护人认可上述证据的真实性和证明目的。

本院针对北京市人民检察院庭审提交的原辩护人对王某、崔某、赵某的谈话笔录进行核实并再次开庭质证，控辩双方对再审期间王某、崔某的证言及赵某当庭陈述均不持异议。

上述证据经控辩双方举证质证，本院对证据的真实性均予以确认。

本院再审认为，我国刑法规定国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。原审上诉人师玉德客观上实施了将办事处公款17000元挪用给施工队负责人王某使用的行为，但要构成犯罪，还要从犯罪的主观方面和挪用公款的非法性来综合判定师玉德的行为是否构成挪用公款罪。师玉德系徐水建总驻京办事处负责人，根据经公证的徐水建总法定代表人出具的授权委托书，师玉德有权处理办事处在京一切事务。因此师玉德有权审批各项财务支出，而非未经许可或私自批准挪借本单位公款。

本案的关键问题在于师玉德是否有利用职务便利将办事处公款挪给王某个人使用的主观故意。辩护人在历次庭审中提交的徐水建总的证明、北京市建设工程劳务分包合同、施工合同、责任书、民事起诉书等证据，证实虽然王某、王大旺、周江、李胜昌、师玉林均为个人的施工队，但各施工队与徐水建总均系挂靠关系，徐水建总及其驻京办事处负有对各施工队进行管理服务的职责。在施工队拖欠工人劳务费或资金周转困难的情况下，驻京办事处有义务协助解决。

证人王某、崔某在检察机关、法院作过多次陈述，自身证言前后有矛盾之处，这需要结合本案其他证据予以综合判定。首先，本案的证人证言不能互相印证。赵某、刘某证王某借款时称是给工人开工资，崔某未在借款现场，不能证实此情节，师玉德自始否认明知崔某买房向办事处借款。河北省易县人民法院和河北省保定市中级人民法院虽采纳王某、崔某在河北省易县出庭证言，但仅引用了对师玉德不利的部分证言，即“在检察机关的陈述属实”，但王某出庭时还陈述“我借款时没说要给崔某，我向师借款没说干什么用”、崔某陈述“我借钱买房，从王某处借了1万。凭王某和我的关系，跟他个人借款”。同一份证言，原一二审法院只引用了对师玉德不利的证言，没有全文引用，证据引用存在瑕疵。崔某在辩护人的询问笔录中解释“师玉德问其借钱买房的时候，是在借钱买房后很长一段时间才向其问起。”在河北省易县庭审中，公诉人和法官对本案的关键问题未对证人进行详细询问，造成证人证言之间的矛盾无法排除。赵某证案发时总政直属工程处拖欠王某施工队工程款。鉴于王某所属施工队的挂靠性质，王某借款后是给工人发工资还是个人消费，师玉德无法控制。综合其他证人证言，认定师玉德主观上故意将办事处款项挪用给王某个人消费使用的证据不足。因本案据以定案的证据存在瑕疵且无法补正，证据与待证事实之间、证据与证据之间存在矛盾无法排除，导致本案认定师玉德犯挪用公款罪的事实不清。

另，本案原公诉机关指控师玉德挪用公款给王某、师玉林、周江、王大旺、李胜昌五人使用，性质、手段均相同。后河北省安新县人民检察院以事实、证据发生变化为由在法院宣判前申请撤回起诉，在没有新的事实和证据的情况下公诉机关再次以同样的事实起诉师玉德挪用公款给王某使用。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百一十七条第四项、第一百七十七条的规定，法院应当不予受理，而不应重新受理并审判，因此，原判程序违法。

综上，原判认定师玉德犯挪用公款罪的事实不清、证据不足、程序违法，不能认定师玉德有罪。辩护人及北京市人民检察院关于认定师玉德犯挪用公款罪事实不清、证据不足的辩护意见及出庭意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：

一、撤销河北省保定市中级人民法院（2007）保刑终字第2264号刑事裁定和河北省易县人民法院（2007）易刑一初字第69号刑事判决；

二、原审上诉人师玉德无罪。

本判决为终审判决。

审判长　王　培

审判员　李　晓

审判员　张学梅

二〇一九年八月二十一日

书记员　陈　瑶