审理法院： 北京市高级人民法院
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2021年12月17日
北京市高级人民法院
刑事判决书
编写人
余诤、张元元 、边辑
问题提示
村干部在协助政府部门腾退拆迁中骗取补偿款的行为定性
案件索引
2021-08-19|北京市第三中级人民法院|一审|（2021）京03刑初14号|
2021-12-17|北京市高级人民法院|二审|（2021）京刑终150号|
裁判要旨
村干部在协助政府相关部门进行腾退拆迁工作中，伙同他人，通过隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段骗取拆迁补偿款，对该行为性质的认定，要从其是否具有国家工作人员的身份、是否具有利用职务上的便利骗取公共财物的行为，以及行为人的国家工作人员的身份是否对公共财物形成“处分权限”等方面综合认定。实践中，当村干部协助政府部门从事特定行政管理工作，并利用了该管理工作形成的方便条件实施骗取行为，且其身份条件对公共财物达到部分“处分权限”时，其行为依法构成贪污罪。
关键词
村干部 国家工作人员 职务便利 贪污 诈骗
基本案情
北京市人民检察院第三分院指控：2014年至2019年间，被告人史国庆利用担任北京市通州区宋庄镇六合村党支部书记、村委会主任，在北京五中（通州分校）项目外部道路工程过程中协助宋庄镇政府从事行政管理工作的职务便利，伙同张广春、高宝君（另案处理）等人，采取隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段，骗取非住宅地上物搬迁补偿费共计人民币1301.1302万元。
被告人史国庆当庭对指控的事实没有异议，表示认罪认罚。
史国庆的辩护人的辩护意见主要是：史国庆自愿认罪认罚，系自首，积极退赔全部赃款，且主观恶性程度不深，希望法庭对其减轻处罚。
法院经审理查明：2014年至2019年间，被告人史国庆利用担任北京市通州区宋庄镇六合村党支部书记、村委会主任，在北京五中（通州分校）项目外部道路工程过程中协助宋庄镇政府从事行政管理工作的职务便利，伙同张广春、高宝君（均另案处理）等人，采取隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段，骗取非住宅地上物搬迁补偿费共计人民币1301.1302万元。其中，史国庆非法获得拆迁补偿款共计人民币383.87万元。
被告人史国庆2020年8月20日经北京市通州区监察委员会电话通知到案。
裁判结果
北京市第三中级人民法院于2021年8月19日作出（2021）京03刑初14号刑事判决书，判决：被告人史国庆犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十万元；在案冻结的北京农商银行账户及孳息发还北京市通州区宋庄镇人民政府；责令被告人史国庆就本判决认定的犯罪数额（人民币1301.1302万元）继续退赔，发还北京市通州区宋庄镇人民政府。
宣判后，被告人史国庆提出上诉。北京市高级人民法院于2021年12月17日作出（2021）京刑终150号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：史国庆作为被搬迁地上物所在的基层组织六合村党支部书记、村主任负责六合村全面工作，协助开展北京五中（通州分校）项目外部道路工程非住宅地上物搬迁工作，履行相关工作职责，属于协助政府从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件。在本案中，史国庆利用负责六合村集体土地管理、租赁及协助宋庄镇政府开展北京五中（通州分校）项目外部道路工程征地拆迁工作的职务便利，占用六合村集体土地并非法加建地上物；在明知宋庄镇政府不同意租赁相关地块的情况下，仍继续占有使用该地块，并违反三资会决定缴纳租金；后史国庆作为村级工作小组参会代表参与“五方工作小组”，其在明知涉案地上物为违法建设，而违法建设、违法占地应依法拆除，一般不予补偿，且涉案地上物曾因违法占地、建设被国土部门处罚的情况下，故意隐瞒涉案地块的真实情况，误导“五方工作小组”做出了错误认定，进而骗取了国家拆迁补偿费，致国家遭受巨额损失，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件；史国庆在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人史国庆伙同张广春、高宝君利用职务上的便利，骗取国家拆迁补偿费，导致国家遭受巨额损失，犯罪数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。史国庆在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于史国庆当庭自愿认罪认罚，如实供述，可依法对其从轻处罚。一审法院根据史国庆犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
案例评析
本案系一起村干部在协助政府部门进行腾退拆迁工作中伙同普通村民，以村干部为主要行为人，通过隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段骗取拆迁补偿款的典型案例。案件的争议焦点在于村干部在此类案件中主体身份的认定，进而影响到此类案件定性为贪污罪还是诈骗罪。
一、村干部的“双重身份”引起定性分歧
村干部是村基层组织成员的简称，主要是指村民委员会、村支部委员会成员，一般称村“两委”成员。村干部等村基层组织人员具有“双重身份”，即一般情况下系非国家工作人员，而在某种特定情况下又被认定为国家工作人员，具备某种职务犯罪的可能性。对于此类以村干部为主，伙同他人骗取拆迁补偿款的行为，实践中对于骗取行为的定性素有分歧，主要表现为对上述行为究竟是以贪污罪还是以诈骗罪予以评价。
贪污罪与诈骗罪在法条上具有特别法与普通法的关系，两罪均有“骗取”财物的行为。不同之处在于，作为“特别法”的贪污罪是指行为人假借职务上的合法形式，采用欺骗的手段，使具有处分权的受骗人，即公共财物的占有者产生认识错误，进而取得公共财物。实践中，与作为“普通法”的诈骗罪比较，如果行为人具有国家工作人员的身份，且主要的“骗取”行为满足了“利用职务上的便利”的条件，那么此时“骗取”公共财物的行为就可以考虑构成贪污罪。
经过对北京市法院近三年84件村干部涉嫌骗取拆迁补偿款的一审案件进行统计，[1]这些案件在作案方式、骗取手段上存在一定的共性：村干部伙同普通村民通过抢栽抢种、签署虚假宅基地确认单、签订虚假合同、隐瞒违法建筑等方法骗取拆迁补偿款。涉及的罪名包括：贪污罪（43%）、诈骗罪（29%）、受贿罪（15%）、非国家工作人员受贿罪（14%）、玩忽职守（7%）、滥用职权罪（2%），由此可见此类案件的定性分歧主要在贪污罪和诈骗罪的认定方面。之所以存在对于类似行为性质的认识分歧，源于两方面原因：一方面，村干部的“双重身份”，即在非国家工作人员与国家工作人员之间的角色转换无疑增加了实践中识别的难度。另一方面，贪污罪中“利用职务上的便利”一般意义上是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件，而主管、管理、经手在不同案件中具体如何理解，具有较大的裁量空间，据此也引发了情节类似的案件中认定的结果不一致的情况。
二、村干部骗取拆迁补偿款的行为定性的判断因素
基于上述因素，村干部在协助政府部门腾退拆迁中骗取补偿款行为性质的认定，应当重点分析其否具有国家工作人员身份和是否利用职务上的便利虚构事实并骗取公共财物诸因素。结合本案具体案情，笔者从被告人身份、行为及权限三方面具体分析史国庆犯罪行为的性质。
（一）被告人是否具有国家工作人员身份
本案被告人史国庆是村支部书记、村民委员会主任。根据我国《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。因此，村干部（村基层组织人员）如果从事的是管理村集体事务等相关工作的，则不属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，此时其不具有国家工作人员的身份。
村干部身份的转化始于立法态度的转变，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《第九十三条第二款的解释》），村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。《第九十三条第二款的解释》将村民委员会等村基层组织人员从事的七类行政管理工作认定为从事公务，此种情形下的村基层组织人员属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，此时的村基层组织人员利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的相关规定，即成立相关职务犯罪的主体。自此，村干部具有了构成职务犯罪的裁判空间。
2018年3月实施的《监察法》将村干部纳入监察范围。《监察法》第十五条在有关监察人员的范围中，正式引入了“……（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员”，明确了监察机关有权对此类人员的职务违法和职务犯罪进行监督。但该条款并未明确“基层群众性自治组织中从事管理的人员”范围。2021年9月20日开始施行的《监察法实施条例》第四十二条[2]对此进行了细化规定，该条第三项明确了“协助人民政府从事行政管理工作”的内涵，其中规定的七类管理工作与《第九十三条第二款的解释》的内容基本一致，不同之处在于《监察法实施条例》中“协助”的对象从人民政府扩大到了人民政府等国家机关。对比《监察法实施条例》第四十二条与《第九十三条第二款的解释》，前者不仅对“基层群众性自治组织中从事管理的人员”范围作了明确，而且对具体的管理工作也有列举性地描述，而后者是对村基层组织人员在从事何种行政管理工作时可“以国家工作人员论”的解释。
实践中对于村干部是否为“国家工作人员”的判断，很大程度上是基于其所从事的是否属于前述的“行政管理工作”的判断。换言之，认定村干部是否属于国家工作人员，关键是判断该村基层组织成员的“协助”行为是否具有公务性，即村干部只有在协助政府从事行政管理工作时才能够认定为国家工作人员。正是在此意义上，村干部具备职务犯罪主体的可能性，而这种角色的转换无疑增加了实践中审理此类案件的复杂性。
本案被告人史国庆作为被搬迁地上物所在的基层组织六合村党支部书记、村委会主任，负责六合村全面工作，协助北京五中（通州分校）项目外部道路工程非住宅地上物搬相关工作，协助人民政府从事拆迁补偿款的发放对象、面积等认定工作，履行部分搬迁补偿工作职责，并且代表六合村村委会，作为“五方工作小组”的一方，参与对被搬迁人、占地面积、建筑面积、经营面积认定等事项研究确定，签署“五方工作小组”共同签字的确认单。因此，本案中史国庆作为村干部，其协助人民政府从事的工作属于行政管理工作，其本人在此协助工作中属于“其他依照法律从事公务的人员”，具有国家工作人员身份。
（二）被告人是否利用职务上的便利骗取公共财物
在认定被告人史国庆具有国家工作人员身份的前提下，其构成贪污罪还是诈骗罪的关键在于其是否“利用职务上的便利”实施了骗取公共财物的行为，或者说，其骗取公共财物的行为中是否介入了“利用职务上的便利”的成分。
根据最高人民法院指导案例11号（杨延虎等贪污案），[3]贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。另据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“利用职务上的便利，既包括利用本人职务上的主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。笔者认为，村干部在特定情况下虽然“以国家工作人员论”，但毕竟不完全等同于国家工作人员，认定村干部“利用职务上的便利”时应把握三点特殊之处：
其一，村干部符合“利用职务上的便利”的前提是将其视为“其他依照法律从事公务的人员”。村干部只有在从事特定的协助人民政府的行政管理工作时，才能进一步探讨是否具备职务便利。在具体的案件中，应该根据具体案情分析判断，不能片面认为村委会等基层组织人员只要从事在事实上与人民政府行政管理工作有关联的公务活动就一律属于协助人民政府从事行政管理工作，而不区分是否具备管理职责。[4]
其二，“利用职务上的便利”既包括直接利用职务之便，也包括间接利用职务之便。实践中村干部具有直接主管、管理、经手公共财物的权利的情形极少出现，但不能据此否认村干部具备“利用职务上的便利”的可能性。根据最高人民法院指导案例11号及有关会议纪要的精神，“利用职务上的便利”包括利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利以及各项与职务有关的便利条件，这里既包括直接利用主管、管理、经手公共财物的便利，也包括间接利用职务之便，即利用与职务上主管、管理、经手公共财物有关的便利条件。这种间接的利用行为同样属于“利用职务上的便利”。因此，将“利用职务上的便利”等同于直接主管、管理、经手公共财物的做法过于机械，与实践中的司法需求不符。[5]
其三，对于村干部的具体行为还要正确区分“利用职务便利”和“利用工作便利”。“工作便利”是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件。而“职务便利”即是职权或者职责的影响力，也即相关行为系在该职权或者职责影响力下实施的，这种影响力源于职权或职责本身，以及职权或者职责的派生便利。
基于上述三点特殊之处，笔者认为，认定村干部在协助政府部门腾退拆迁中是否“利用职务上的便利”，主要是确定该村干部对拆迁补偿款是否具有一定占有或一定意义上的支配权利，或对拆迁补偿款的发放是否起到一定的作用。具体认定过程中，可以参考以下几个标准：第一，村干部在人民政府组建的拆迁工作小组等机构等代表人民政府履行职务的部门中是否担任一定实质性的职务或职责；第二，是否有人民政府有关部门以公文形式下发的文件中对某一行政工作涉及需村委会等基层组织予以协助的内容；第三，在决定拆迁补偿款发放的主要事项、主要材料、主要会议上，村干部的意见是否起到关键的作用。当然，具体认定村是否“利用职务上的便利”时，要结合全案证据，把握国家工作人员从事公务这一本质属性来认定。
本案中，史国庆不仅参与协助当地人民政府从事拆迁补偿款的发放对象、拆迁面积认定等工作，而且作为“五方工作小组”的一方，参与对被搬迁人、占地面积、建筑面积、经营面积认定等事项的研究确定。史国庆在五方工作小组会议上，故意隐瞒涉案地块的真实情况，向拆迁方做虚假证明，一定程度上导致了五方工作小组作出了错误认定，并使五方工作小组签署了认定单，该认定结果作为拆迁补偿的依据，对拆迁款的发放具有决定性的意义。在此意义上，可以视为史国庆具有主管公共财物的权力，从而认定其利用了国家工作人员的职务便利。
（三）被告人具有国家工作人员身份时对公共财物是否具有“处分权限”
对于村干部等“以国家工作人员论”的人员与其“利用职务上的便利”的关系，笔者认为应该作具体分析。有些案件采用简单的认定方法，只要是村干部认定为“国家工作人员”且协助人民政府履行一定的行政管理工作，就自然认为有“利用职务上的便利”，从而认定为相关的职务犯罪。这样认定，容易导致贪污等职务犯罪认定得过于宽泛，而诈骗罪、盗窃罪的范围缩小。
笔者认为，村干部具有国家工作人员身份时，还应具备对公共财物应该现实的占有和支配权力，即对公共财物的“处分权限”。这里对公共财物的“处分权限”可以是部分占有和支配的权力，并不要求完全占有和支配。以北京市为例，前些年是拆迁补偿款先派发放到村里，由村里进行分配，之后对该款项的处理已经属于村民自治事务，此时将钱款据为己有就不适宜认定为职务犯罪，而宜认定为职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪等。近年，相关的拆迁补偿款并不直接发放到村里，而是由人民政府直接发放到拆迁户手中，村干部对拆迁补偿款不可能起到完全的占有和支配作用，只要其在最终决定拆迁补偿款的发放过程中，起到了部分的占有和支配作用，即可认定为“利用职务上的便利”。
本案中，史国庆作为“五方工作小组”的一方，在“五方工作小组”会议上的相关虚假陈述，导致“五方工作小组”签署了认定单，事实上是史国庆对公共财物部分“处分权限”的体现。这里虽是部分“处分权限”，却决定了拆迁补偿款的最终发放，导致公共财物的损失。因此，史国庆参与的工作性质已经超出了管理集体事务的范畴，在协助政府进行土地拆迁工作中，其不仅具有国家工作人员的身份，显然利用了利用与职务上主管、管理、经手公共财物有关的便利条件，实施了对公共财物部分的“处分权限”，其行为应当认定为贪污罪。同时，不具有国家工作人员身份的村集体其他成员，伙同村干部共同利用职务便利骗取拆迁补偿款的，构成贪污罪的共犯。因此，本案一审判决符合现有的法律规定，二审法院对此予以了肯定。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第九十三条
【国家工作人员的含义】
本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
【诈骗罪】
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条
【贪污罪】
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
参考文献
[1]: 样本来源为中国裁判文书网，笔者以“村干部，骗取，拆迁补偿”为关键词，法院为北京法院，时间为近三年的一审案件进行搜索，筛选出158件案件，对其中村干部涉及的骗取拆迁补偿款案件进行筛选，筛选出84件案件，作为研究的样本。
[2]: 《中华人民共和国监察法实施条例》第四十二条 监察法第十五条第五项所称基层群众性自治组织中从事管理的人员，是指该组织中的下列人员：
（一）从事集体事务和公益事业管理的人员；
（二）从事集体资金、资产、资源管理的人员；
（三）协助人民政府从事行政管理工作的人员，包括从事救灾、防疫、抢险、防汛、优抚、帮扶、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作，协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。
[3]: 《指导案例11号：杨延虎等贪污案》，载https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13308.html，2012年9月26日发布。
[4]: 参见张爱艳、刘光明：《村基层组织人员“以国家工作人员论”的认定》，载《中国检察官》2017年01期。
[5]: 参见陈雷：《反腐败国际公约视野下的我国刑法的现状与完善》，2006年，华东政法大学博士论文。
案例编写人：余诤、张元元 、边辑
审判人员
一审合议庭成员：审 判 长 余 诤
审 判 员 麻学军
审 判 员 马新健
法官助理 张元元
法官助理 边 辑
书 记 员 翟羽佳
二审合议庭成员：审 判 长 任卫国
审 判 员 闫 颖
审 判 员 许 秀
书 记 员 陈 玥