蒋某某强奸幼女、故意杀人、盗窃案

审理法院：　最高人民法院

案　　由：　强奸罪

裁判日期：　2021年12月16日

最高人民法院

刑事判决书

编写人

四川省高级人民法院 杜 茜

问题提示

将故意伤害致人重伤并实施奸淫的行为

案件索引

2020-12-17|四川省达州市中级人民法院|一审|（2020）川17刑初32号|

2021-06-03|四川省高级人民法院|二审|（2021）川刑终6号|

2021-12-16|最高人民法院|死刑复核|（2021）最高法刑核28746310号|

裁判要旨

行为人以实施奸淫为目的故意使用暴力致人重伤、然后实施奸淫行为的，应成立强奸罪的结果加重犯。将该暴力行为纳入强奸罪“暴力手段”的范围并将暴力行为所致重伤结果作为加重犯罪构成要件进行评价，解决了将暴力行为、奸淫行为分别评价为故意杀人罪、强奸罪所致单罪量刑失衡及数罪并罚刑度不足问题，更利于实现罪责刑相适。

关键词

强奸幼女 故意致人重伤 奸淫目的 结果加重犯 罪责刑相适

基本案情

一审公诉机关指控：2018年12月22日下午3点多，被告人蒋某某步行至四川省达州市达川区某镇寻找几天前见过的两名小女孩（本案被害人），意图实施奸淫。蒋某某看见被害人周某（女，2012年2月21日生）、周某某（女，2014年2月16日生）独自在家玩耍，便进入屋内，采用掐颈等暴力手段对二被害人实施猥亵、强奸。其间，为制止二被害人哭闹，蒋某某产生杀人意图，手持菜刀、弯刀，对二被害人的脖子、头部进行割、砍。后又到二楼房间盗走6205元人民币和一部科健手机（估价鉴定价值419元人民币）。下楼后，蒋某某再次对被害人周某某实施奸淫、溺于粪桶、用手捂嘴鼻等行为。作案后，蒋某某逃离现场，次日被公安机关抓获归案。二被害人经及时送医院抢救得以生还。经法医鉴定，被害人周某的人体损伤程度为重伤二级，周某某的人体损伤程度为轻伤二级。经司法鉴定，被鉴定人蒋某某作案时无精神病，对其2018年12月22日的违法行为评定为有刑事责任能力。公诉机关认为，被告人蒋某某违背妇女意志，强行与两名幼女发生性行为；故意非法剥夺他人生命，致一人重伤二级、一人轻伤二级；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当分别以强奸罪、故意杀人罪、盗窃罪追究其刑事责任，实行数罪并罚，且系累犯。诉请法院依法判处。

一审宣判后，四川省达州市人民检察院提出抗诉称：被告人蒋某某奸淫幼女情节极其恶劣、社会危害性和人身危险性极大，原判决对蒋某某所犯强奸罪量刑畸轻。四川省人民检察院审查后认为，四川省达州市人民检察院的抗诉正确，应予支持并在出庭意见中建议对被告人蒋某某所犯强奸罪判处死刑，与故意杀人罪、盗窃罪数罪并罚。

被告人蒋某某辩称：其没有杀人意愿，没有奸淫小女孩，只是猥亵。

被告人蒋某某的辩护人提出：1.根据蒋某某强奸犯罪的情节、手段，原判决有期徒刑十年的量刑适当；其刀砍溺水等手段属于故意杀人罪的犯罪情节，不能再作为强奸罪的加重情节，否则有重复评价之嫌。2.蒋某某杀人犯罪情节严重，但犯罪未遂，原判极刑量刑不当。3.蒋某某当庭认罪悔罪，建议对其从轻处罚。

法院经审理查明：2017年4月，被告人蒋某某因犯抢夺罪被判处有期徒刑六个月，同年8月3日刑满释放。2018年12月22日15时许，蒋某某步行至四川省达州市达川区某镇村民黄某琼家附近，意图对前几日遇见过的两名女童实施奸淫。蒋某某窥见黄某琼在院外观看挖掘机施工，黄某琼的孙女周某（被害人，时年6岁）、周某某（被害人，时年4岁）独自在家玩耍，遂从厨房门进入，欲在厨房对两名被害人实施奸淫。蒋某某因自身不能，在逼迫两名被害人对其口交被拒绝后，将两名被害人卡昏并搬至厕所过道，脱去两人裤子。蒋某某对周某实施奸淫时，用手指抠摸其阴部。周某痛醒哭闹，其对周某卡颈不能阻止后，又从厨房找来弯刀、菜刀砍击周某头部、切割其颈部致周某喉部受巨创而昏迷。其将周某抱至旁边鸡圈时，周某某醒来哭闹。其又持菜刀切割周某某颈部，致周某某不能哭闹。随后，蒋某某进入二楼卧室盗得现金6205元和价值419元的科健手机一部。其后，蒋某某下楼将周某某提到鸡圈旁过道继续实施奸淫。因仍不能勃起，其遂用手指抽插周某某阴道。周某某痛醒哭闹，蒋某某遂倒提周某某双腿将其头部浸入旁边尿桶。待周某某哭声减弱后，蒋某某将其提出用生殖器摩擦其阴部。周某某又哭泣，蒋某某再次将其浸入尿桶并捂嘴致其昏迷。此时，屋外传来人声，蒋某某逃离现场。次日，蒋某某被抓获归案。两名被害人经送医院及时救治得以生还。经鉴定，周某的人体损伤程度属重伤二级，周某某的人体损伤程度为轻伤二级。

裁判结果

四川省达州市中级人民法院于2020年12月17日作出（2020）川17刑初32号刑事判决：被告人蒋某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10000元。一审宣判后，四川省达州市人民检察院提出抗诉，被告人蒋某某提出上诉。四川省高级人民法院于2021年6月3日作出（2021）川刑终6号刑事判决：撤销四川省达州市中级人民法院（2020）川17刑初32号刑事判决；上诉人（原审被告人）蒋某某犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。该判决依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2021年12月16日以（2021）最高法刑核28746310号刑事裁定，核准四川省高级人民法院对被告人蒋某某以强奸罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元的刑事判决。遵照最高人民法院下达的执行死刑命令，罪犯蒋某某已被依法执行死刑。

法院认为

生效裁判认为：被告人蒋某某以暴力手段奸淫两名年仅4岁、6岁的低龄幼女，其行为构成强奸罪。其在实施强奸犯罪行为过程中，反复对被害人实施的徒手卡颈、捂嘴、用菜刀砍割头颈部、溺尿的暴力行为非为报复、灭口而实施，是为阻止被害人哭闹反抗，确保其继续实施强奸。其在实施强奸的犯罪故意支配下完成的一系列严重暴力行为不能反映独立的杀人故意，故应以强奸罪一罪论处。其强奸犯罪行为致被害人周某重伤二级、周某某轻伤二级，符合强奸罪的加重犯罪构成。其强奸犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，社会危害性极大，依法应予严惩。其非法入户后，窃取被害人家中数额较大财物的行为，构成盗窃罪。对蒋某某所犯强奸罪和盗窃罪应予数罪并罚。蒋某某在前罪刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。蒋某某归案后虽如实供述犯罪事实，构成坦白，但综合全案事实、情节，不足以对其从轻处罚。四川省达州市人民检察院提出的抗诉意见及四川省人民检察院出庭检察员提出的对蒋某某所犯强奸罪应判处死刑的意见，予以采纳。上诉人蒋某某所提上诉理由均不成立。上诉人蒋某某的指定辩护人提出的原判对蒋某某强奸罪量刑适当、对故意杀人罪量刑过重等辩护意见，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。原判决对蒋某某所犯盗窃罪的定罪及量刑正确，但对故意杀人罪的定罪错误，对强奸罪的量刑不当，应予改判。

案例评析

本案生效裁判体现了刑事司法实践对强奸罪加重犯罪构成要件立法意旨的严谨遵从，明确了强奸罪犯罪构成要件中“暴力手段”的范围应当包括故意致人重伤的暴力。行为人为实施奸淫而故意使用暴力致人重伤、然后实施奸淫行为的，成立强奸罪的结果加重犯。这种处断方式，解决了将暴力行为、奸淫行为分别评价为故意杀人罪、强奸罪所致单罪量刑失衡以及数罪并罚后刑度不足的司法困境，更利于实现罪责刑相适。且本案中，二审因调整罪数而加重改判单罪刑罚，因并未加重原判执行刑，故符合2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下称新《刑诉法解释》）关于“不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”的规定。

一、观点比较：暴力行为是否单独定罪的差异考量

在蒋某某强奸幼女、故意杀人、盗窃案中，检法之间、两审法院之间的最大认识分歧在于：强奸罪犯罪构成要件中的“暴力手段”是否包括行为人故意实施的一系列危及被害人生命的严重暴力行为？该暴力行为应被单独评价为故意杀人罪还是与强奸罪作一罪处断？基于此，产生了以下两种不同观点。

第一种观点：强奸罪中的暴力手段应限于奸淫行为本身所带有的暴力性，且不应超过必要限度而反映明显的非法剥夺他人生命故意。这种观点可溯源自通说所认可的强奸罪的保护法益应是性行为的自己决定权[1]（强奸幼女除外）。故认为很难将那种明显可能危及被害人生命的、与性器官的直接接触不相关的严重暴力行为纳入强奸罪的暴力手段范畴。这也是本案检控机关和一审法院所持观点。

第二种观点：“暴力”本就是强奸罪法条对该罪客观犯罪构成要件的罪状表述，作为手段的暴力应包括一切为实施奸淫而故意实施的伤害行为，不应由暴力程度来决定该暴力行为是否单独成罪。这是二审法院所持观点。这一观点在理论界有其拥趸。有学者认为“强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，亦即，行为人故意使用暴力导致妇女重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪（致人重伤的结果加重犯）”。该学者甚至认为，“强奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力”。[2]

笔者赞同第二种观点。本案中，蒋某某对两名被害幼女实施的徒手卡颈、刀砍割头颈部、溺尿、捂嘴等严重暴力行为，因其暴力程度与“故意非法剥夺他人生命”的行为特征产生表面竞合，且实际造成了两被害幼女一重伤、一轻伤的严重后果而极具迷惑性，容易被误判为构成故意杀人罪。但遵从主客观相一致的基本判断原则，却不足以得出令该暴力行为独立成罪的结论。一方面，从前述暴力行为实施过程所体现的行为特性看，该系列行为不具备单独评价基础。蒋某某所实施的每一个具体的暴力行为，都与其强奸基本行为反复糅杂。捂嘴阻止哭闹，以继续实施强奸。倒提浸尿，以降低反抗激烈程度，以继续实施强奸。就连用菜刀割切头颈部的暴力程度最重的行为，都伴随着继续实施强奸。且在案证据反映，蒋某某结束强奸行为时，两名被害幼女虽负伤但仍有明显生命体征，其径直逃离案发现场，并未继续实施进一步暴力加害。综合判断，其所实施的暴力行为于强奸基本行为而言体现为明显的从属性、依附性。行为虽超出一般意义上公众对强奸犯罪暴力手段的习惯认知，但并未超出该罪的暴力手段范围。回头检视《刑法》（2017年修正）第二百三十六条第三款对强奸罪加重犯罪构成要件的规定，其第一项、第五项（本案裁判后，2020年修正《刑法》新增情形：“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”）、第六项情形的题中之义，恰表明强奸行为本身的“暴力”可能达到“手段方式恶劣性情形”（情节加重）以及“致死、致伤暴力后果情形”（结果加重）的程度。而本案在适用当时《刑法》规定的加重构成要件规定时，首先基于的是蒋某某暴力强奸行为“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”。此外，假设两名被害幼女的人体损伤程度鉴定不足重伤程度，还可被归入同一项下结果加重犯罪构成的“其他严重后果”或直接被归为第一项情节加重犯罪构成的“情节恶劣”。均可适用该法条第三款的刑度论处。另一方面，在案证据反映的暴力行为细节、供述细节均难以认定蒋某某具有杀人故意。其将被害人卡颈致昏后，是为继续实施强奸。其在强奸行为无法达到其心理预期后（被害人痛醒哭闹），又继续刀砍割、溺尿、捂嘴。究其本质，严重暴力加害行为均以阻止被害人哭闹、顺利实施强奸为目的，不能体现其杀人故意。对在案的反映暴力行为特征的客观证据和被告人供述综合研判，难以认定其是为灭口、报复而另起杀人故意，故不能将强奸故意支配下的严重暴力加害行为单独评价为故意杀人犯罪行为。

二、处断评析：将严重暴力纳入强奸罪综处的优益考量

若将本案中蒋某某在强奸过程中故意实施的一系列暴力行为作为故意杀人罪单独处断，则会导致两种刑事司法困境。而二审法院作强奸罪一罪处断，则合理避让了这种司法处断上的困扰。

（一）避免为罪责刑相适而落入同一行为重复评价

本案一审判决暴露出的第一层“刑事司法困境”是，将案涉行为分别认定为强奸罪和故意杀人罪，为做到罚当其罪，极易落入同一行为重复评价的怪圈。一方面，如不将被告人实施的严重暴力加害行为作为强奸罪的加重构成要件综合评价，则无法基于《刑法》第二百三十六条第三款规定顶格判处被告人死刑；另一方面，该严重暴力加害行为虽独立成罪，但因杀人未遂，也不能顶格判处死刑。因单罪无一死刑，则数罪并罚后，按照并罚规则其决定执行刑也非死刑。那么，如要勉强做到加重处断，就可能出现在故意杀人罪中不判处死刑，而在强奸罪中对暴力行为及其致伤后果重复评价以适用加重犯罪构成要件条款来顶格判处死刑。实践中（不拘泥于本案中一审法院的处断选择），为了弥补分别定罪造成的罪刑不适，司法裁判就极可能犯下“重复评价”之错。其实这种犯下重复评价之错的可能性，在检察院抗诉“强奸罪量刑畸轻”中已见一斑。一审将强奸罪单罪判处十年有期徒刑，是为规避将暴力割头颈部（已被认定为故意杀人罪）行为及其造成的重伤后果纳入强奸犯罪进行重复评价。而检察院抗诉“强奸罪量刑畸轻”则似乎表明控方对这种重复评价困境有所忽略。如果抗诉被采纳，法院在十年以上幅度内量刑，则必须在法律适用上将暴力造成的重伤后果作为加重犯罪构成要件规定情形进行考虑，方能在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”幅度内进行量刑。如此一来，重复评价之错必然酿成。而本案二审改判仅构成强奸罪一罪，仅将严重暴力加害行为作为强奸基本犯罪的手段行为综合评价，就顺畅地实现将该手段行为所造成的重伤后果归入强奸罪加重犯罪构成要件进行评判继而量刑，从根本上消除了同一行为重复评价之虞。

（二）避免为找补刑度不足而致单罪量刑失衡

为避开重复评价困境，同时为了解决罪刑不适的问题，司法裁判也可能采取另一种解决方式，也就是本案一审的解决方式。一审法院采取了拉“高”弃“低”的处断方式：刻意提高未遂的故意杀人罪的刑格（本案被害人被及时送医而生还，故一审以故意杀人罪判处其死刑，仅勉强以“杀人未遂，但其主观恶性极深，社会危害极大，罪行极其严重,不足以从轻处罚”作为从重理由），放弃强奸罪的加重量刑，以在并罚后实现死刑这一决定执行刑。可两相拉扯，单罪量刑失衡。这种量刑失衡折射出的正是故意杀人罪、强奸罪分别定罪导致的罪刑不能相适的必然结果。因必须避免同一行为重复评价，则不能将严重暴力加害行为作为本案中强奸犯罪行为的加重构成要件，故对恶劣的强奸犯罪难以判处与其罪行的社会危害程度、主观恶性深度相适的重刑。就单罪量刑而言，未遂的故意杀人罪处刑畸重，而手段恶劣、后果严重的强奸罪又处刑畸轻（判处有期徒刑十年）。不妨按照一审的单独定罪逻辑，同时去除一审单罪量刑畸重、畸轻因素，设想一下将暴力手段行为、强奸基本犯罪行为分别判处与单罪罪责相适的刑罚后会出现的量刑结果：未遂的故意杀人罪应当在死刑之下量刑，而强奸罪则仅能在不含加重犯罪构成的基本刑度之内量刑（按照裁判作出时《刑法》仅能在三到十年有期徒刑内量刑）；即便两罪并罚，按照并罚规则也难以实现罪刑相适。这就是本案展示的另一种“刑事司法困境”，以故意杀人罪、强奸罪分别论罪，若确保单罪量刑适当，则数罪并罚后无法做到罚当其罪。而二审改判强奸罪一罪，是将案涉手段行为纳入整个强奸犯罪的宏观视野，在综合考量行为人强奸故意和强奸行为的全程特征，以及严重暴力加害行为与强奸目的行为的从属关系后，恰到好处地让手段行为的致害后果发挥了其在适用加重犯罪构成要件规定中的作用。显然，这种处断方式，避免了手段行为和目的行为相互割裂、单一评价造成的罪刑失衡。以强奸罪一罪判处死刑，属罪刑相适、罚当其罪。此外需要强调的是，由于暴力手段本身即为强奸罪法定的行为方式，所以由该暴力行为造成的重伤后果才能顺畅地被司法评价为由强奸基本犯罪行为所导致的加重结果，故作为结果加重犯而进行单罪评价。至于这种暴力手段是以强奸基本行为本身（性器官接触或结合）的暴力性来体现，还是以一些超出惯常认知的辅助性暴力手段来实施，则在所不论。可以明确的一点是，只要在案证据综合反映行为人非为灭口或报复而故意杀人，则其为实现强奸目的而采取的暴力手段应被作为强奸基本犯罪的手段行为综合评价。这种司法处断方式的科学性还进一步体现在，按照以下两种情形完成法律适用，能极好地避免挂一漏万。情形一，如果暴力行为或强奸基本行为造成了幼女重伤后果（致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的），则适用《刑法》第二百三十六条第五项作为结果加重犯处断。情形二，如果暴力行为只是情节恶劣，但尚未造成重伤以上后果，则适用《刑法》第二百三十六条第一项评价为情节加重犯。两种情形均可顶格判处死刑。当然，就本案而言，假设犯罪行为发生于当下，如其手段行为未“造成致人重伤以上后果”或非“情节恶劣”，也能因强奸对象为低龄幼女，而直接被纳入2020年修正《刑法》第二百三十六条新增的第五项“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”评价范畴，同样顶格判处死刑。

三、价值解读：规制和理论并重以实现罪责刑相适应

对严重暴力行为单独定罪抑或与强奸罪作一罪论处，看似仅涉及定罪量刑的司法利弊权衡，其折射的却是司法者对立法意旨与刑事理论的考量差异。二审裁判在实体法和程序法上的综合评价技巧，均体现了这种价值考量的重要性。

（一）司法裁量应在立法意旨与基础理论间反复求衡

在刑事司法中，将手段性特征行为评价为目的犯罪行为的手段，并进而循导目的犯罪行为所指向罪名的派生构成要件条款完成法律适用，看似理所应当，但在司法实践中却屡生认识落差。产生认识分歧的根源在于，司法实务者对加重犯罪构成理论的认识不足。本案一审以故意杀人罪、强奸罪两罪论处，正是忽略了严重暴力加害这种手段行为与强奸这种目的行为之间存在的主从关系，从而陷入前述诸种刑事司法困境。本案中，如将暴力行为评价为强奸罪的暴力手段，本可顺畅将其手段行为本身的情节恶劣性和造成的重伤后果直接纳入强奸罪的加重犯罪构成要件综合评价，但却因对基本犯罪构成理论出现认知谬误而犯下法律适用之错，造成罪刑失衡之果。第一、二审的法律适用差异，恰说明司法处断要做到准确运用基本犯罪构成、派生犯罪构成相关理论存在一定难度。在此罪与彼罪的区分、一罪与数罪的处断上，具象化的法条条款规定，其背后折射的都是应当被司法者奉之为圭臬的那些基本的刑法原则和理论。唯有对此类具有示范性效应的裁判加以反复审视，才能令相应原则、理论在类案裁判中发挥其对刑事司法实践的指引作用。

（二）罪数改判应符合不得对刑罚执行不利的程序原则

此外，亦应看到二审改判对诉讼程序规则的考量。检察院针对一审强奸罪量刑畸轻提出抗诉，因本案一审判决是基于二审法院前序发回重审裁定（重审裁定指向的原一审案件中被告人提起上诉、检察院未抗诉）而产生，如二审加重强奸罪单罪量刑，易引发外界对程序的质疑：是否为加重被告人单罪刑罚而发回重审，通过重审抗诉，以规避上诉不加刑原则？按照新《刑诉法解释》第四百零一条第一款第三项规定，“原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”。本案中，即便不存在重审后检察院抗诉的因素，二审法院将故意杀人罪、强奸罪改判为强奸罪一罪，并将强奸罪单罪刑罚由原判的十年改判为死刑，因其并未加重原判决定执行的刑罚，仍与司法解释规定意旨相符。

相关法条

《刑法》（2017年修正）

第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

《刑法》（2020年修正）

第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

参考文献

[1]: 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年8月第6版，第1131页。

[2]: 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年8月第6版，第1135页。

审判人员

一审合议庭：赵小飞 赖雨田 唐江

二审合议庭：王树江 王明奎 王静宏 温晓梅 舒虹

死刑复核合议庭：王秋玲 左玉慧 李丽芳