审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2015）高刑终字第317号
案 由： 侵占罪
裁判日期： 2015年10月29日
北京市高级人民法院
刑事判决书
（2015）高刑终字第317号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）曲鑫，男，35岁（1980年10月27日出生），北京中禾嘉信公关顾问有限公司及北京美世纪广告有限公司实际控制人；因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月16日被羁押，同年9月21日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人李洋，北京市昆仑律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人曲鑫犯诈骗罪一案，于2013年12月20日作出（2013）一中刑初字第2595号刑事判决，认定被告人曲鑫犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人曲鑫退赔人民币六百七十八万七千五百元，发还被害人胡×、林×、欧×。宣判后，原审被告人曲鑫不服，提出上诉。本院于2014年6月26日作出（2014）高刑终字第116号刑事裁定，以原判事实不清为由将该案发回北京市第一中级人民法院重新审判。北京市第一中级人民法院于2015年5月12日作出（2014）一中刑初字第2447号刑事判决。宣判后，原审被告人曲鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派代理检察员王冲依法出庭履行职务，上诉人曲鑫及其辩护人李洋到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：
一、被告人曲鑫于2011年3月至2012年5月，以帮助被害人胡×向温州人投资获取高额利息为名，骗取被害人胡×人民币500万元（以下币种均为人民币）。期间，曲鑫支付胡×高息226万元，剩余274万元未归还。被害人胡×于2012年12月4日向公安机关报案。
二、被告人曲鑫于2012年3月，虚构其在温州人处有500万元投资款的事实，以支付高额利息为诱饵，骗取被害人林×100万元。期间，曲鑫支付林×高息18万元，并于2012年8月2日、6日、13日归还林×共计27.8万元，剩余54.2万元未归还。被害人林×于2012年12月4日向公安机关报案。在本院审理期间，被告人曲鑫退赔给被害人林×53.2万元，林×对曲鑫表示谅解。
三、被告人曲鑫于2012年8月，以帮助被害人欧×取得银行贷款后将贷款转账给欧×使用为名，在银行发放贷款后，将该款截留，骗取欧×300万元。后于2012年8月10日归还欧×10万元，剩余290万元未归还。经被害人欧×报案，被告人曲鑫于2012年8月16日被公安机关抓获归案。
一审法院认定以上事实的证据有：被害人胡×、林×、欧×的陈述，吕×、伍×、付×等人的证言，银行账户对账单及明细账，到案经过，被告人曲鑫的供述等。
一审法院认为，被告人曲鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人曲鑫犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。唯指控犯罪数额有误，予以纠正。曲鑫所犯诈骗罪，数额特别巨大，给对方当事人造成重大经济损失，情节特别严重，依法应予惩处。曲鑫在法院审理期间退赔了被害人林×的大部分经济损失，取得了被害人林×的谅解，对其量刑时酌予考虑。故依法判决：被告人曲鑫犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人曲鑫退赔被害人胡×人民币二百七十四万元、被害人林×人民币一万元、被害人欧×人民币二百九十万元。
曲鑫上诉提出：其对欧×不构成诈骗罪，一审判决量刑过重。
曲鑫的辩护人的辩护意见是：1、曲鑫对胡×给予的钱款不具有非法占有的目的，其对胡×不构成诈骗罪；2、曲鑫没有对林×编造向温州人投资的事实，对林×给予的钱款也没有占有不还的故意，其将公司交给林×管理并有收入，其对林×不构成诈骗罪；3、曲鑫与欧×约定将银行发放的贷款交付给欧×但未交付，属于将代为保管的他人财物占为己有，曲鑫的行为不属于诈骗行为。
北京市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、诈骗的事实
（一）曲鑫于2011年3月至2012年5月间，以帮助被害人胡×向温州人投资获取高额利息为名，骗取被害人胡×500万元。期间，曲鑫支付胡×高息226万元，剩余274万元未归还。被害人胡×于2012年12月4日向公安机关报案。
证明上述事实的证据有：
1、被害人胡×在侦查机关的陈述证明：“2010年初，我经过郭×介绍与曲鑫认识。2010年下半年，曲鑫提起他有个温州大哥姓方专门做借放贷，他在老方处放贷，老方每月给他6个点的利息。曲鑫问我如有兴趣，可以一起把钱放进去，他给我4个点，他留2个点，一起赚快钱。2010年底至2011年2月，曲鑫再次跟我提起老方借贷的生意，动员我放些钱，我就在2011年3月18日转了100万元给曲鑫。从2011年3月18日至2012年5月初，我在曲鑫处放钱从100万元逐渐累计到500万元。2012年5月1日，曲鑫给我打的借条就是550万元了。经过核对转账记录，曲鑫从2011年4月至2012年7月，前后共向我支付了226万元利息。曲鑫于2012年7月初写给我最后一张借条后，就未再向我支付利息。8月初，欧×300万元的事突发，8月初的一天，曲鑫说他与欧×在一起，让我过去，在望京鹿港小镇我与曲鑫、欧×见面，得知曲鑫还不上欧×的300万元，想让我做个担保，我认为曲鑫这种状态不正常，就婉言拒绝了。我当着欧×的面对曲鑫说我的500万元让温州老方提前给我拿回来，我也不要利息了。曲鑫说老方说提前清账不方便，现金在周转”。
被害人胡×在一审法庭的陈述证明：“因为我父亲打官司的事，我对曲鑫很感激，把他当好朋友。曲鑫跟我提过温州老方的生意，我就在曲鑫那里放了100万元，第一次给他转账是2011年3月18日。我跟曲鑫提过要跟老方见面，2011年上半年，曲鑫让我跟他去杭州，当着我的面给老方打过几次电话，所以我从来没有怀疑过这个人的存在。2011年3月18日给了100万元，一个月之后加了100万元，2011年7月加到了400万元，2012年5月一起去澳门，把这个钱加到500万元。他每次给我写一到三个月的借条，每次到期的时候，他会再给我写新的借条，把旧的借条拿走。曲鑫说温州老方给他是6个点，一开始说给我4个点，后来说给我5个点。后来由于出了欧×的事，曲鑫就给了我付×的电话，说他将来如果出事了，付×能还我钱。我就给付×打了电话，付×说温州老方是付×的朋友和邻居，但是完全没有从曲鑫那里拿过钱。我提交的书面材料里写了给曲鑫转账是448万元，52万元是现金。最后追加的100万元是我给曲鑫转账48万元、给他14万元港币，还有40万元是他应该给我两个月的利息。我计算的226万元利息里包括这40万元。借条上是550万元，本金是500万元，50万元是利息。前几个月曲鑫支付利息很正常，因为我们关系非常好。时间长了以后，他也经常晚个几天付利息，我也没当回事。到了2012年6、7月，我感觉他给利息经常拖着，紧接着8月欧×的事就出了。我们三个人在鹿港小镇见面，曲鑫想让我做担保，替他还钱给欧×，我才知道曲鑫的资金链断了。我当时问曲鑫我的500万元有问题吗，他还说没问题。我之所以很晚才报案，是因为最后那几个月曲鑫的那种状态，我对曲鑫太没有信心了。可能是曲鑫的资金链断了，他逐步的跟大家都没有实话了”。
2、曲鑫书写的借条，证明2012年7月1日，曲鑫给胡×出具了一张借条，内容为“曲鑫向胡×借款550万元整，于2012年7月1日借，2012年9月1日还清，期限1个月，逾期不还按千分之五计算利息”，借款人处有曲鑫的签名。
3、招商银行账户历史交易明细表等书证，证明户名为HUWEILI的招商银行×××账户，于2011年3月18日向户名为曲鑫的×××账户转账100万元，于2011年4月21日向户名为曲鑫的×××账户转账100万元，于2011年7月21日向户名为曲鑫的×××账户转账200万元，于2012年5月1日向户名为曲鑫的×××账户转账48万元。
4、证人吕×的证言证明：“我和胡×经常和曲鑫吃饭，曲鑫经常说他认识一个温州人，把钱放在他那里投资可以每月返5点利息。2011年11月4日胡×给曲鑫转账200万元，2012年2月1日胡×给曲鑫转账345万元，胡×给曲鑫打钱都是胡×在家通过网银转的，这些转账我知道。2012年8月初，胡×几乎天天与曲鑫见面追要钱，我跟胡×一起去过，曲鑫说这钱其实是他自己用的，并不是给温州人的。曲鑫没有还钱，后来跑回哈尔滨，再之后就被抓了”。
5、证人欧×的证言证明：“我在新浪体育工作，胡×是我的领导。我知道胡×与曲鑫的关系比较近。2012年上半年，胡×告诉我说他在曲鑫那里放了钱，曲鑫给他付利息。曲鑫也跟我说过胡×放了钱在他那里，他拿去给温州人做投资，也说了给胡×利息。2012年8月7日下午，我、曲鑫、胡×在望京鹿港小镇吃饭，当时曲鑫想让胡×给他做担保。胡×问曲鑫放在曲鑫那里的500万元说8月底结，现在能不能结，我这时才知道胡×放在曲鑫那里的钱数，当天他们也说到钱放在温州人那里投资，每个月5个点的利息”。
6、曲鑫在一审法庭的供述证明：“我跟胡×说我把钱放到老方那里，老方给我几个点。我跟胡×说过我在做这个事。胡×跟我说他放钱的地方利息少，想放在我这里，有3个点利息就可以。我就跟他说可以给他4个点利息。他自己有100万元放在我这里了，他媳妇的朋友有200万元也放在我这里了。我欠胡×钱是事实。我跟胡×之间的借款有过各种理由。这500万元是以高息的名义借的，我说给他4个点和5个点的高息，胡×说的理由我认可。550万元的借条我也认可，我认可其中500万元是本金，50万元是利息。我按月支付了高息，我认可胡×计算的226万元高息数额。胡×的500万元除了付高息，我用于做网站了。我认可我现在还欠胡×274万元”。
（二）曲鑫于2012年3月，虚构其在温州人处有500万元投资款的事实，以支付高额利息为诱饵，骗取被害人林×100万元。期间，曲鑫支付林×高息18万元，并于2012年8月2日、6日、13日归还林×共计27.8万元，剩余54.2万元未归还。被害人林×于2012年12月4日向公安机关报案。在一审法院审理期间，曲鑫退赔给被害人林×53.2万元，林×对曲鑫表示谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人林×在侦查机关的陈述证明：“我与曲鑫是高中同学、朋友关系，中禾嘉信公司和美世纪公司实际是曲鑫的公司，公司的运营及财务管理都是曲鑫负责。我就是个员工，管理一些行政工作。2012年2月，曲鑫跟我说过他可以找温州人做生意，想把生意做大一些，钱越多挣的越多。2012年3月，曲鑫跟我说温州人那边他已经有500万元，让我给他100万元用于做生意，之后把钱转到温州人那边。3月30日，由伍×账户转给曲鑫的账户48万元，我的账户转给曲鑫的账户41万元，又给了曲鑫一部分现金，加起来100万元。2012年6月，曲鑫说温州人那边做生意需要用钱，我开始说能给他20万元，他说能不能再凑点钱，我就在6月13日给了曲鑫25万元，其中22.7万元是先从伍×账户转到我的账户，再从我的账户转到曲鑫的账户，剩下的2万多元是100万元的利息，一并给了曲鑫。7月1日，曲鑫写了一张125万元的借条。付×8月2日转给我20万元，8月6日转给我7万元，8月13日转给我8000元。这些钱是曲鑫通过付×转到我的0990账号。曲鑫被抓后，中禾嘉信公司和美世纪公司由我负责经营。美世纪公司2012年12月6日的17.25万元、中禾嘉信公司2012年11月6日的2.5万元、2012年11月7日的40万元，是曲鑫公司未收回的收益。其余的收入都是由我经营所得。美世纪公司的17.25万元和中禾嘉信公司的42.5万元，用于补发拖欠员工三个月的工资共计28万元、补交社保共计4.5万元、补交办公地点房租三个月共计4.5万元、运营成本和税费共计22万元，其他费用我还垫付近10万元。2012年8月16日，公安机关找我作证，我就想向公安机关报案曲鑫诈骗我，温州人的事根本不存在，他就是想用我的钱。2012年12月4日，我到公安机关反映我被曲鑫诈骗了125万元”。
被害人林×在一审法庭的陈述证明：“100万元曲鑫是因为投资事由向我借款，曲鑫说他有500万元放到温州人处做生意，能给回报，有三分利，用我的钱倒一下，等着8、9月份回款。因为我跟曲鑫是多年关系，比较熟，我也没有问的很清楚，也没多想，就借给他钱了。那段时间曲鑫一定是遇到了困难，借钱时他向我撒谎了。他说他有还款能力，我才借给他钱。2012年3月30日，我给了曲鑫100万元，有转账，有现金，手续不太齐全，我认可这个数额。曲鑫给了我三个点的利息，给了6个月的，一个月3万元，一共18万元。我报案是因为其中70多万元是伍×亲属朋友的钱，为了给他们一个交代，证明这个钱不是我骗的。付×转给我的27.8万元当初没说明白用途，现在可以算作曲鑫还给我了。曲鑫被抓进去之前留了三个合同，挣的钱算是曲鑫还给我了。对于100万元借款，我认可曲鑫现在还差1万元没有还给我。我本人对曲鑫表示谅解，底线是曲鑫还欠我1万元。25万元曲鑫是以个人周转名义借的，与100万元借款的用途不一样。曲鑫给了我三个点的利息，给了2个月的，一共1.5万元。125万元的借条是我让曲鑫写的，曲鑫跟伍×第一次见面，先签的借条后打的款，因为我能担保，伍×给曲鑫打款之后我才把借条给她的”。
2、证人伍×于2013年5月8日出具的亲笔证词证明：“本人伍×于2012年3月30日给曲鑫转账100万元。其中48万元转入曲鑫建行账户，46万元转入林×工行账户然后转入曲鑫指定的账户，还包括几万元现金。曲鑫借款原因是和一个温州人做生意，赚的很多，并同意给相应利息。曲鑫说他也放了很多钱在温州人那里，就是周转一下。2012年6月13日，我又给曲鑫转了22.7万元，还有2.3万元现金，曲鑫说这个钱在他那里做点别的生意。我们一起在海底捞打的借条。借给曲鑫共计125万元，每月曲鑫都给了利息”。
3、工行个人业务凭证（填单）、建行转账凭条、工行理财金账户历史明细清单等书证，证明户名为伍×的建行×××账户于2012年3月30日向户名为曲鑫的建行62270000XXX账户转账48万元。户名为伍×的工行×××账户于2012年3月30日向户名为林×的工行×××账户转账41万元；户名为林×的工行×××账户于2012年3月30日转出40万元。户名为伍×的工行×××账户于2012年6月13日向户名为林×的工行×××账户转账22.7万元；户名为林×的工行×××账户于2012年6月13日转出20.5万元。
4、曲鑫书写的借条，证明曲鑫给伍×出具了一张借条，内容为“今日由于个人原因而向伍×借125万元整，预计在2013年3月31日前如期归还。期间每月付给相应利息，需于每月月初支付。”出借人伍×，担保人林×，借款人处有曲鑫的签名，借条落款时间为2012年7月1日。
5、证人付×的证言证明：“我与曲鑫是同学、朋友。中禾嘉信公司的老板是曲鑫，林×是打工的。美世纪公司也是曲鑫的公司。2012年8月2日，曲鑫从他公司转到我公司40万元，让我转给林×20万元。后曲鑫说不够用，又让我转给林×7万元。8月13日，曲鑫又让我转给林×8000元。这27.8万元是曲鑫通过我公司转给林×的”。
6、理财金账户历史明细清单，证明户名为付×的工行×××账户，于2012年8月2日收到35万元后，于2012年8月2日转出20万元，于2012年8月6日转出7万元，于8月13日转出8000元。
7、曲鑫在侦查机关的供述证明：“中禾嘉信公司是我的公司，我和我媳妇闹离婚时怕分财产，我就把法定代表人变更为林×了。2012年3月，我对林×说我认识一个温州人在做生意，把钱放在他那里可以每个月得3分利息，我说我已经给了他500万元，每个月他都给我15万元利息，信誉很好不会赔本。我让林×也把钱放在温州人那里一些，林×就给了我125万元，我给林×开了一张收条。我没有把钱给温州人，我是骗林×的，我把钱玩牌输光了”。
曲鑫在一审法庭的供述证明：“100万元是我以投资温州人名义借的款，我对林×说我在温州那里投资了500万元，利息是月息三个点，500万元不能一块取出来，回来100万元给他利息。我跟林×虚构了还款途径，我说别人欠我500万元，其实500万元的债权不存在。100万元真正的用途是还款，是我使用了。2012年3月30日，林×给了我100万元，有转账，有现金，我认可这个数额。我给了林×利息，我认可利息是18万元这个数额。我认为付×转给林×的27.8万元是还给林×了。我进去后公司入账的钱是我挣的，算是还给林×了。我认可100万元借款现在还差1万元没有还给林×。25万元是我以自己要用的名义借的款，我给了林×利息，我认可利息是1.5万元这个数额”。
二、侵占的事实
曲鑫于2012年8月2日，为帮助被害人欧×取得中国民生银行股份有限公司北京中关村支行的贷款，与欧×签订了一份虚拟的广告公关委托合同，双方约定在银行发放贷款给曲鑫后，曲鑫将该款交付给欧×。当日下午，在银行将300万元贷款发放给曲鑫后，曲鑫未如约将该笔贷款交付给欧×，而是迅速将该款转出用于还债、赌博和个人使用。在欧×不断追索下，2012年8月10日曲鑫归还欧×10万元，剩余的290万元始终未归还。经被害人欧×报案，曲鑫于2012年8月16日被公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过等书证，证明2012年8月14日，欧×向北京市公安局海淀分局青龙桥派出所报案，称其被曲鑫以帮助办理银行贷款为名诈骗300万元。同日，北京市公安局海淀分局对欧×被诈骗一案立案侦查。2012年8月16日11时许，根据欧×的举报，公安局海淀分局青龙桥派出所民警在北京市朝阳区朝庭公寓2D-29A房间曲鑫的住处，将曲鑫抓获。
2、被害人欧×的陈述证明：“我和曲鑫是朋友关系，认识两年了。2011年8月，我以北京市海淀区苏州街3号大河庄苑7-1409号我的房产作抵押，向中国民生银行中关村支行申请了商贷通贷款300万元，我每月按时还款还息。2012年8月，贷款到期，根据银行贷款制度，这笔贷款可以循环五年授信使用。因为8月份我做一笔生意需要用钱，我向银行提出申请，银行需要我提供一个消费用途，当时这笔生意正在洽谈之中，于是我找到曲鑫，问他能不能帮忙和我签一份虚拟合同，这样银行这笔贷款我就可以继续申请使用了，但是银行会将300万元贷款通过我的个人贷款账户直接转账到他的公司账上。曲鑫很痛快的同意了，并说需要什么手续都可以开，盖什么章都可以。8月2日中午，我和曲鑫签订了一份虚拟的广告公关委托合同，大意是我的公司北京易帆晨曦广告有限公司与他的公司北京中禾嘉信公关顾问有限公司办理一笔业务，需要支付给他公司费用。曲鑫说钱到了立刻转给我。8月2日下午，民生银行中关村支行给他的公司账户打款300万元。打完款我就去找曲鑫，让他把300万元给我转过来，但曲鑫找各种理由推拖，比如钱没到账、我的开户行有问题、他的公司财务人员不在，等等。我都相信了。8月6日，我去查账，发现钱在8月2日当天就到他公司账上了，当天就已经被他转走了。我问曲鑫到底是怎么回事，曲鑫说这笔钱其实早就到账了，但他在外面欠了很多钱，就用这钱还债了。我让曲鑫还钱，曲鑫一直在编各种理由来骗我，也不见我。8月12日，我再找曲鑫就找不到了，他说他回老家了。我知道我被骗了，8月14日就来派出所报案了。我的公司与曲鑫的公司没有业务往来，更没有任何债务及经济纠纷。我要投资项目，需要向银行贷款，所以才找到曲鑫，和他签一份虚拟合同，有了这份合同银行才会发放贷款。我们的合同项目是虚拟的，内容都是从网上下载的，实际上这个项目根本不存在”。
3、辨认笔录，证明欧×从10张不同男性照片中，辨认出2号男子（被告人曲鑫）就是诈骗其300万元的曲鑫。
4、办案说明，证明2013年7月25日，侦查机关与欧×联系，欧×称其现在外地无法来京，以前其与曲鑫是朋友关系，曾经有过正常的业务往来，但与这次被曲鑫骗取300万元的事情没有关系，而且从来没有说过将这300万元交给曲鑫使用的事情。
5、证人付×的证言证明：“2012年8月2日，曲鑫从北京中禾嘉信公关顾问有限公司账户转到我的中艺博雅公司账户40万元。8月2日，曲鑫让我转给林×20万元。8月3日，曲鑫让我转给林×7万元。8月6日，曲鑫让我转给胡×10万元。8月10日，曲鑫让我转给他2万元。8月13日，曲鑫让我转给林×8000元”。
6、理财金账户历史明细清单，证明户名为付×的工行×××账户，于2012年8月2日收到35万元后，于2012年8月2日转出20万元，于2012年8月6日转出7万元和10万元，于2012年8月10日转出2万元，于2012年8月13日转出8000元。
7、证人林×的证言证明：“2012年8月2日付×转给我20万元，8月6日付×转给我7万元，8月13日付×转给我8000元。这27.8万元是曲鑫通过付×转到我的×××账号上”。
8、证人高×（中国民生银行中关村支行职员）的证言证明：“欧×是我行的客户，在我行做贷款。欧×在我行最近一次贷款是2012年8月2日，我行给他放贷300万元，是商通贷，欧×以他的房产做抵押，贷款发放到一个他提供的广告企业的账户上”。
9、北京中禾嘉信公关顾问有限公司的建行×××账户对账单及明细账、交易对手账户对账单及明细账，证明北京中禾嘉信公关顾问有限公司建行×××账户于2012年8月2日由欧×转账存入300万元（此前该账户余额为351711元）；于2012年8月2日分7笔转出35万元至中艺博雅公司，分20笔转出100万元至北京美世纪广告公司，分18笔转出81.4万元至邢×；于2012年8月3日转出40万元至北京远志伟业科技中心，转出15万元至三河市星宇丰业建材有限公司；于2012年8月4日转出10万元至北京美世纪广告公司，分11笔转出52.9万元至邢×；当日该账户余额为8136.53元。
10、银行账户交易明细，证明欧×招行北京海淀支行×××账户于2012年8月10日收到邢×汇入10万元。
11、办案说明，证明曲鑫供述转出的款项被其用于还账、赌博和个人使用，但由于曲鑫无法提供相关人员的姓名、联系方式等详细信息，故侦查机关无法核实钱款用途，无法进行调查取证。
12、欧×提供给中国民生银行中关村支行的《广告公关委托代理合同》，证明北京易帆晨曦广告有限公司（乙方）与北京中禾嘉信公关顾问有限公司（甲方）合作，乙方为甲方提供广告服务，甲方付费给乙方。合同上盖有双方公司的合同专用章。
13、欧×提供的《最高额抵押权注销登记申请表》、房屋所有权证等书证，证明欧×以其与贺×共有的海淀区大河庄苑7号楼14层1409号房屋做抵押，向民生银行总行营业部申请了个人贷款（最高债权数额300万元，债权确定期限2011年8月2日至2016年8月2日）。
14、中国民生银行股份有限公司北京中关村支行出具的说明材料、结清证明、解除抵押权的协议等书证证明：“我支行于2012年8月2日，根据我行与商贷通客户欧×之间签署的相关借款合同，依据客户欧×提供的购销合同，将欧×的贷款款项受托支付至购销合同项下欧×提供的交易对手账户。户名为北京中禾嘉信公关顾问有限公司，开户行为建行北京远洋支行，账号为×××。客户欧×自2012年8月2日提款。截至2013年1月14日，客户还款正常，未发生逾期情况。客户欧×已于2013年4月19日全部偿还其商户中长期抵押贷款（期供）（本息已结清）。现欧×、贺×已将贷款本息还清，双方经过协商，同意解除该套房产（海淀区大河庄苑7号楼14层1409号）的抵押权”。
15、曲鑫的供述和亲笔供词证明：“我与欧×认识。从2012年年初开始，我就特别好赌，之前在北京玩德州扑克输了100多万元，之后去澳门几次、玩百家乐输了1000多万元。因为太好赌，赌博需要钱，我又没有那么多，还老想把钱赢回来，就四处借钱，借完钱有还的，有又去赌的。2012年8月2日，欧×说他在银行申请贷款，让我帮忙跟他签订一份虚拟的协议，签完后他就能拿到300万元贷款，贷款下来后银行直接转到我的账上，让我再给他转过去。我当时因为赌博欠了很多债，我想一来钱自然就到了我的账上，二来我本来就缺钱，可以直接转出几十万元，补补窟窿。我就同意了。欧×拿过来一份协议，我也没看就直接给他盖了章。欧×说钱最快当天就能到账，到了让我转给他，我说可以。当天下午，300万元就到了我的账上，我马上通过网银将210万元转了出去。后来我用三天的时间将钱都转出去了，转到我自己的另一个公司北京美世纪广告有限公司，转到我的司机邢×的账户他把钱取出来给了我，还给别的公司钱，等等，到我手里的300万元有的用于还债，有的继续去澳门赌博输了。欧×打电话让我把钱转给他，我就编了钱还没有到账、我的账户有问题、我的财务不在等谎言拖延他，后来实在没有理由可以编了，我就告诉欧×我骗了他。欧×就让我还钱，我没钱还，就于14日回老家了，欧×跑到老家去找我。15日晚上，我们一起回的北京。16日，民警到我家找我，把我带到了派出所。我名下没有房产。我名下有一辆宝马车，车牌号京NNR098，两年前因为跟前妻打抚养费官司被朝阳法院冻结了。我没有个人账户，只有公司账户。公司账户的钱现在也被我取光了。前两年我去过澳门赌钱，从2011年开始频繁去，2012年5月前我去过一两次，5月至8月我去了七八次。2012年8月2日，我公司收到300万元后，我在我公司用我的笔记本电脑通过网银将这300万元转走了。40万元转给付×的中艺博雅公司，我与他有债务关系，这笔钱是用于还债、结款的。40万元转给北京远志伟业科技中心，15万元转给三河市星宇丰业建材有限公司，这两笔钱是用于还账的，我欠这两家公司钱。剩下的钱转给美世纪公司和邢×了，美世纪公司是我的公司，邢×是我的人，我转到这两处的钱都能取出来自用，我去澳门赌博输了40万元，剩下的钱都花了，有的自己花了，有的还别人账了”。
16、出入境记录查询材料，证明曲鑫持W33087504往来港澳通行证于2012年4月7日至9日（拱北出入境）、2012年6月30日至7月3日（拱北出入境）前往澳门。持G37765340护照于2012年4月25日至28日（拱北出境、横琴入境）、2012年5月11日至17日（北京首都机场出入境）、2012年5月29日至6月4日（北京首都机场出入境）、2012年7月5日至9日（拱北出入境）、2012年8月4日至6日（拱北出入境）前往美国。
17、企业法人营业执照，证明北京中禾嘉信公关顾问有限公司注册成立于2006年4月13日，注册资金100万元，法定代表人为林×。北京美世纪广告有限公司注册成立于2006年6月2日，注册资金10万元，法定代表人为林×。
18、机动车信息综合查询单，证明曲鑫名下有车牌号为京NNR098宝马牌小轿车一辆，该车已被北京市朝阳区人民法院查封。
19、查询信息结果告知单，证明经查北京房屋交易权属信息查询系统，截至到2012年9月28日24时，该系统无房屋所有权人为曲鑫的房屋权属登记信息记录。
20、办案说明，证明侦查人员经向北京市房屋权属登记事务中心核实，未发现曲鑫的房屋权属登记。
21、户籍材料，证明曲鑫的基本情况。
以上认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认，本院经审核属实亦予以确认。
对于曲鑫及其辩护人所提曲鑫对胡×、林×不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明，曲鑫以帮助胡×向温州人投资获取高额利息为名，骗取胡×巨额钱款；虚构其在温州人处有500万元投资款债权的事实，以其需要资金短期周转的名义，以高息为诱饵，骗取林×巨额钱款，并将骗取的钱款用于还债、赌博或其他个人使用，给被害人造成巨额的财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，曲鑫亦对该事实供认不讳，足以认定。曲鑫及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于曲鑫及其辩护人所提曲鑫对欧×不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证明，曲鑫在收到银行发放的贷款后未按照事先约定将贷款交付给欧×，而是个人占有使用，曲鑫将其代为保管的他人财物非法占为己有，且数额巨大，其行为符合侵占罪的构成要件。曲鑫及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为，上诉人曲鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处；曲鑫将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额巨大，其行为已构成侵占罪，依法亦应惩处，并应与其所犯诈骗罪数罪并罚。一审法院根据曲鑫犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，对部分事实认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。北京市人民检察院检察员的出庭意见不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第2447号刑事判决主文第二项，即：责令被告人曲鑫退赔被害人胡×人民币二百七十四万元、被害人林×人民币一万元、被害人欧×人民币二百九十万元。
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中刑初字第2447号刑事判决主文第一项，即：被告人曲鑫犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、上诉人曲鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元；犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月16日起至2027年8月15日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 罗鹏飞代理审判员任卫国代理审判员朱锡平
二〇一五年十月二十九日
书记员 王 蕊