审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2016）京刑再1号
案 由： 职务侵占罪
裁判日期： 2017年12月29日
北京市高级人民法院
刑事判决书
（2016）京刑再1号
原公诉机关河北省乐亭县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）董国贤，男，1969年10月25日出生，汉族，出生地福建省莆田市，大学文化，原唐山碧海旅游开发有限公司法定代表人，现居住地北京市昌平区，户籍所在地北京市东城区；2014年7月4日刑满释放。
辩护人毕文胜，北京市嘉观律师事务所律师。
辩护人吴奂，北京市嘉观律师事务所律师。
河北省乐亭县人民检察院指控被告人董国贤犯职务侵占罪一案，河北省乐亭县人民法院于2011年6月3日作出（2010）乐刑初字第14号刑事判决，认定被告人董国贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。河北省唐山市中级人民法院于2011年9月14日作出（2011）唐刑终字第243号刑事裁定，以原判认定董国贤犯职务侵占罪的事实不清，撤销原判，发回河北省乐亭县人民法院重新审判。河北省乐亭县人民法院于2012年5月10日作出（2011）乐刑初字第289号刑事判决，认定被告人董国贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。河北省唐山市中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）唐刑终字第270号刑事裁定，以原判认定董国贤犯职务侵占罪的事实不清，撤销原判，发回河北省乐亭县人民法院重新审判。河北省乐亭县人民法院于2013年6月18日作出（2013）乐刑初字第34号刑事判决，河北省唐山市中级人民法院于2013年12月12日作出（2013）唐刑终字第271号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，中华人民共和国最高人民法院于2016年7月14日以（2016）最高法刑申18号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院检察员王新环出庭履行职务。原审上诉人董国贤及其辩护人毕文胜、吴奂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省乐亭县人民法院一审判决认定，2004年7月20日董国贤、李君厚、王玮协商一致，每人投资20万元在乐亭县成立河北文洲海岸度假有限公司，当年7月在乐亭县以38万元的价款从王力勇处购买了“蒙古包度假村”，并由董国贤主持又添置了部分设施，开始经营旅游项目，但并未注册公司，当年李君厚、王玮每一、两周来乐亭一次参与管理，2005年李君厚、王玮基本不参与该度假村的管理，也未追加任何投资。期间董国贤认识了同在乐亭县搞海岸旅游的赵某，2005年4月7日，经董国贤、赵某协商，董国贤以北京库伯尔工程技术有限公司（以下简称库伯尔公司）的名义出资123.6万元购买了赵某当时经营的“海浪花度假村”60%的股份（后被称为“海浪花东村”），并于2005年6月6日与赵某注册了乐亭县文洲海岸度假有限公司（以下简称乐亭文洲公司），赵某占40%股份，库伯尔公司、北京中景兴工程技术有限公司（以下简称中景兴公司）各占30%股份，法定代表人代表董国贤。同时协商扩大规模，在原“蒙古包度假村”的地址上扩建了“海浪花西村”，双方仍持原有股份。2005年下半年县政府启动对乐亭文洲公司及“蒙古包度假村”等所占土地征用拆迁。董国贤与赵某口头协商购买当时王连元在“碧海浴场”经营的唐山碧海旅游开发有限公司（以下简称唐山碧海公司），继续从事沿海旅游事宜，商定购买资金先由董国贤垫付，待拆迁补偿款下来后，赵某以应得的拆迁款作为他在唐山碧海公司的投资，双方仍持原有股份。
2005年9月8日，董国贤以460万元购买唐山碧海公司，并于同年10月20日在乐亭县工商行政管理局办理了股权变更手续，董国贤将该公司注册为库伯尔公司股权90%，董国贤股权10%，法定代表人董国贤，实际资产为碧海浴场137亩左右土地及房屋等建筑。
2006年3月3日，乐亭县拆迁办公室与乐亭文洲公司签定《拆迁补偿协议书》，乐亭县拆迁办公室补偿“金银滩度假村”、“海浪花度假村”村内地上附着物及其他附属设施等补偿款共计人民币698.59万元。补偿款到位后，经董国贤核算，支付给李君厚20万元，欲给付王玮14万元，因王玮不认可而没有领取。董国贤未提出给付赵某应得的2199956.75元拆迁款，赵某也未提出分割，故该部分补偿款一直由董国贤掌管使用。
2007年5月15日，经王焕然介绍，董国贤将唐山碧海公司以2800万元的价格卖给唐山景泰房地产开发有限公司（以下简称唐山景泰公司）及王岩，并于8月20日办理了变更登记手续。现买方已付款2200万元。被告人董国贤将赵某应分得的880万元占为己有。
一审庭审中，被告人董国贤否认将唐山碧海公司转卖得款后，曾主动给付赵某550万元，称曾经同意给付500万元，但与“碧海浴场”的出售无关，是因为唐山中景中心渔港有限公司（以下简称中心渔港），当时他们提了个要求，如果岳伟光当法定代表人，中心渔港出售了以后，在赵某应有的基础上多分给他500万元，并表示现在不同意给付赵某500万元。
上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人董国贤供述：2004年7月与李君厚、王玮达成协议，每人出资20万元购买了蒙古包度假村，经营了二年，但没有注册登记，因为第一年赔钱了，他二人不再投资了，后来我们公司出资123.6万元购买了赵某“海浪花度假村”60%的股权，和赵某注册了“乐亭县文洲海岸度假有限公司”，又和赵某共同扩建了海浪花西村。但赵某说他在扩建西村时投入了50多万元我不认可。碧海浴场注册的名称叫“唐山碧海旅游开发有限公司”，原来的法人叫王连元。资产为137亩左右的土地及建筑。2005年10月我将其买下，变更了工商手续，法人是我，股东是北京库伯尔工程技术有限公司和我，占股分别为90%和10%，购价是460万，实付对方300万，承担对方债务160万。2007年5月将该公司出让给了唐山景泰房地产开发有限公司，法人是王岩，价格是2800万，已给我们现金1500万，我们原有贷款500万，由景泰还。我购买该浴场时，赵某没有出资，注册时也没有赵某的股份。我只是和胡一民、赵某说过，购买碧海浴场的资金先由我付，如果他们把相应的资金给我后（连本带息），我把相应的股权给他们：赵某30%，胡一民10%，当时胡一民说没钱，不干，赵某没表态，后来他们都没有出过资金，自然也就没他们的股了。我将碧海浴场转让后，赵某说他有40%的股，我不认可，他没有投资，因为我们在中心渔港有不少投资，为了平息这些事，我提出以下要求：明确岳伟光在渔港的法人身份；海浪花度假村（东、西）投资经营账目、蒙古包度假村经营账目、碧海浴场建设账目计算清楚。如果赵某满足这些要求，待中心渔港卖出去以后，我们给他500万元。赵某该得的拆迁款他同意以中景兴公司的名义投到渔港。
2、被害人赵某陈述：董国贤是2004年初来乐亭的，买的蒙古风情度假村，经营了一年后，于2005年3-4月份董出资123.6万买了我们海浪花度假村60%的股份，接着，我和董又出资200多万元建造了海浪花度假村（西村），2006年拆迁补偿款698万余元，都是董国贤支取的。胡一民的全拿走了，其余的都是董国贤支配的，我应得219万余元，但我没经手现金。2005年，我和董国贤商量买碧海浴场，约定启动资金由董国贤垫付，我在金银滩的拆迁款到位后再投进去，9月购买成功，董国贤占60%股，我占40%股，并由董去工商局注册为“唐山碧海旅游开发有限公司”。同时董还注册了两个公司：“唐山碧海旅游服务有限公司”和“唐山碧海浴场有限公司”。2007年初，董国贤和我说以800万元将碧海浴场卖掉，我没同意，同年6月份，我听说董已经卖了，我问董，他否认，8月我到工商局核实，发现他以2800万卖给了王岩。我应得的拆迁补偿款董支取后没给我，全投入到碧海浴场，扩建时我又陆续投入30万元左右。扩建西村时我没拿现金，因为董收购东村时应给我123.6万元，实际给了73.6万元，余下的50万作为我在西村的投资了。我没有让董国贤将我该得的拆迁款投到中心渔港，碧海浴场在中心渔港的股权占30%（董国贤20%，我10%），需出资2000万，现在董出资1335万，是20%的股金，我虽然没出钱，但股东们还是认可我占10%股。
3、王玮证实：我是北京文洲公司的股东，2004年我、李君厚、董国贤协商共同出资建河北文洲海岸度假村，每人出20万，均交给董管理使用，并由董在乐亭注册公司，二年的盈利情况我不清楚。2005年6月董与他人注册了“乐亭县文洲海岸度假有限公司”，股东没有我和李君厚。2006年拆迁，补偿款董国贤全拿走了。拆迁后，董国贤找过我，说扣除支出，加上补偿款最后剩下42万左右，每人分14万，我不同意，我认为经营二年收入应有十几万，补偿款应为三、四百万。后来董国贤在蒙古包的地盘上建房，扩建资金有我们伙里的资金23万元（余12.9万，盈10万），地也是我们的。
4、李君厚证实：2004年7月20日，我、王玮、董国贤协议每人出20万建度假村，花38万买了二十亩地，后来我和王玮回去了，全部交给董注册、经营，2005年我们问董，他说赔钱了。董在注册时，称他自己出资，没有注册我和王玮两股东，公司拆迁后，我们找董，董说我们三人的投资都赔了，不见我们。董国贤已退给我了20万元。我只知道补偿款总数是698万元，蒙古风情度假村是多少不清楚，收益情况（二年的）都是董经手，我也不清楚，董国贤在我们买的地上（蒙古风情度假村）建了不少房，虽然我们没投资，但地的使用权我们有股。
5、刘益明证实：董国贤、王玮、李君厚在金银滩投资旅游，约我参加，我不投资，给他们经营，占10%的股份，我当总经理，董国贤当时给李文海打工，派过来协助我的工作，王玮在04年每一、二周来乐亭一次，了解一下账目，2005年几乎不来了，李君厚不管任何事，公司成立时说过注册，但都是董国贤经手的，买了蒙古包后，又搞了投资，2004、2005经营了二年，有账目，但现在在谁手了不清楚，肯定是赚钱了。2005年初，我们从赵某手买了海浪花度假村（东村）60%的股份，接着又在蒙古包地盘上扩建了海浪花西村，我们还占60%的股份。董国贤和我说过，他们收购了碧海浴场，他和赵某的补偿款全投进去，董占60%股，赵占40%股，由马某1代表他和赵某负责管理。
6、马某1证实：我是董国贤在乐亭的全权代表，唐山碧海旅游开发有限公司的情况我比较清楚，这个公司的出资人是赵某和董国贤，董国贤是以库伯尔的名义出资的。我与董国贤2004年来乐亭，在金银滩经营浴场，我负责日常管理，2005年认识赵某，并购买了他海浪花度假村（东村）60%的股份，又共同开发了海浪花西村，同时与赵某合伙注册了“文洲公司”。2005年8、9月份开始操作收购碧海浴场，董国贤和赵某口头约定时我在场，他们约定由董国贤垫付资金，赵某在金银滩的拆迁款到位后再投进来，碧海浴场注册名称为“唐山碧海旅游开发有限公司”董占60%股，赵占40%股，董负责办理公司的变更、转让手续，赵和我先进入负责开工建设，当时是口头约定的。后来从王连元处花460万元购买成功，花现金300万元，承担对方债务160万元。当董国贤告诉赵某和我，公司的变更事情都办好了时，我理解是按约定办的。2007年4月，董国贤告诉我，他把碧海浴场卖给王岩了，成交价2800万，对方已付1500万，但赵某对此事一无所知。大约5月底董来乐亭，与我、赵某在中心渔港办事处，商量以800万-1000万出售碧海浴场，赵某不同意，2007年底，赵某发现了注册的公司根本没有他的股权。2007年底，董国贤约赵在承启吃饭，在场人有杨某、陈云祥、我、潘某等人，席间，董国贤承认私自将碧海浴场卖了，并认可赵有40%的股权，答应给赵550万，赵某没同意，后来，陈云祥和潘某又代表赵某去北京和董国贤谈，董还是答应给550万，没有谈成。董国贤和赵某在中心渔港说卖碧海浴场的事，是在已经卖给王岩后的一、二个月左右说的。碧海浴场的后期建设都是我和赵某共同负责的，我代表董国贤。共计投入了140-150万，我经手付116万，赵经手付出30-40万。
7、王岩证实：我通过王焕然认识董国贤，我从董手买了“唐山碧海旅游开发有限公司”，价格2800万，我是交给会计吴立民办理的。
8、吴立民证实：我们公司买了“碧海浴场”，该公司叫“唐山碧海旅游开发有限公司”，卖前的股东是“北京市库伯尔工程技术有限公司”90%，董国贤10%，法人代表是董国贤，没有别人的股，定价2800万，购买后法人王岩，资产是135.57亩土地及附着物、虾池等，都有土地证。
9、王海鹏证实：我和王连元经营过唐山碧海旅游开发有限公司，后卖给了董国贤、赵某。买卖时对方参与的人有董国贤、赵某、马某1。协议书上签字时，董说他和赵、马有合伙的公司，公司盖上章，然后由他代表签字。最后是盖的“库伯尔”的公章，他签字，成交价460万，付现金300万，承担债务160万，我们双方一起办的变更手续，变更后的股权是“库伯尔”90%，董国贤10%。我认为在“库伯尔”中有赵某的股权。给付300万现金时是董国贤、赵某、马某1共同给的，三人都在场，董国贤和赵某肯定出资了，因为董国贤曾讲过，他和赵某一块买浴场，赵占40%的股。
10、王焕然证实：2007年4、5月份，我从中介绍，董国贤将唐山碧海旅游开发有限公司卖给王岩，他们以2800万成交，当时董说是他自己的，整个卖的过程中他一人参与。
11、李某（李海峰）证实：我给“开发公司”干活着，回填土，签合同时对方是赵某、马某1，我签的李海峰，头干活董国贤、赵某都和我说过，是他们一起干的，董国贤占60%，赵某占40%，我干的工程款978579.38元，已付62万，赵经手付我17.38万，其他是马某1付的。
12、范某证实：大约2005年我给碧海浴场建过房，是赵某和马某1找的我谈的，工程款32万，已付16万，欠16万，从赵手领了1万，从马某1、胡一民领11万，在北京郭艳君给我4万。
13、杨某证实：我是中心渔港的董事长，有一次在中心渔港开会，商量完渔港的事后，董国贤、赵某商量卖碧海浴场，董国贤说卖800万，赵某不同意，并说卖的话他作为股东买下来，出1200万，董国贤没表态。还有一次，在承启吃饭，在场人有我、董国贤、马某1、赵某、潘某、陈云祥等人，董国贤承认开发公司赵某有40%股，也承认自己给卖掉了，答应给赵某550万，赵某没同意。渔港现已投资3848.2578万元，其中董国贤1335万，潘某方2513.2578万。2006年5月15日有个会议记录，有一条内容，碧海浴场占股份30%（董20%，赵某10%）出资2000万。
14、陈云祥证实：一次在承启吃饭，董国贤承认碧海浴场有赵某40%的股，并答应给赵500万，赵要800万，没有谈成。
15、潘某证实：2006年我向董国贤借过130万，用了几个月还清了，董没说这130万是什么钱，我也没问，还钱时，经他同意投到中心渔港了，作为他们投资，这样他总共投了1335万，正好是他的20%的股，赵某没有投资，我们股东承认赵某有10%的股，杨某也没投资，仍占30%股。有一次，我们在中心渔港开会，完会后，董国贤和赵某说想以800万卖掉碧海浴场，赵某不同意，并说他是股东有优先权，可以出到1200万，当时董国贤没表态。还有一次，在承启吃饭，董国贤承认自己已经把碧海浴场转让了，并认可赵某有40%的股份，并给赵某500万，赵某没同意。
16、潘鹏证实：我是中心渔港的股东，渔港全称是“唐山中景中心渔港有限公司”，是2006年6月在县工商局登记的，法人代表是杨某，登记是委托董国贤办的，他登记时股东是：“中景兴”90%、“碧海浴场”10%，后杨某发现与实际不符，我和杨某都没列入股东，后在大家一再督促下进行了变更，即“中景兴”30%，杨某30%，潘鹏（或潘某）40%。
17、刘生林证实：我是原“海浪花”的合伙人，董国贤收60%股时，应付123.6万元，实际只付73.6万元，当时把另一合伙人姚志明的股份结清了，我的结了一部分，留下了20%的股份，余下的钱给赵某，这样我方40%是我与赵某各占20%，欠50万属于赵某的了。扩建时，我们这边还有300多亩地，考虑到蒙古包度假村和县旅游局的租地合同中有每年投入不少于100万元的原因，就决定蒙古包地盘上建海浪花西村。董国贤、赵某约定赵某的50万投到西村，占40%的股份，剩余的由董国贤负责。这样东村我有20%股，西村没股，拆迁时从东村给我分割出了400平米单独拆迁，其余的统一拆迁，拆迁款都是投到碧海浴场了。
18、李延昌证实：2005年，赵某找我给他和董国贤合伙的房子刷过涂料，听他们说原来的“海浪花”董国贤占60%、赵某占40%，董买股时欠赵某几十万，作为扩建的投资，还占40%，拆迁后又合伙买了老米沟碧海浴场，还按6：4的比例。
19、张帆证实：2005年底，赵某找到我帮忙去开发碧海浴场，这样认识了董国贤及他的代理人马某1，后来知道碧海浴场是董国贤和赵某买的，董60%，赵40%。
20、李会明证实：2005年赵某找到我给他们新建的度假村安电，干活中认识的董国贤，和董国贤交谈中得知这个度假村是他们二人合伙建的，欠赵某的50万元投到西村，占40%。06年初，赵某又找到我，给他拆房，说要拆迁。当时我问董国贤这么多的设备怎么办，董国贤说他和赵某把碧海浴场买下来了，他占60%，赵某占40%，让把东西都放到碧海浴场去。
21、高利民证实：我是河南人，来北京打工十来年了，我在董国贤的北京库伯尔工程技术有限公司打工五年多，2007年左右离开的，主要是从事安装维修空调，还有一些家政零活。一次在无意中发现“库伯尔”公司的执照上法人写的我的名字，但我对公司的情况什么都不知道，我只是打工的，也没向库伯尔出过资，这个公司真正的老板是董国贤。我只是向他提供过我的身份证，董国贤在乐亭投资的情况我一概不知道。“北京中景兴工程技术有限公司”也是董国贤的一个公司，马文军当过这个公司的法人，但马文军也只是一个打工的，他当法人也是别人偷着给他办的。
22、董国贤发给赵某的电子邮件：“唐山碧海旅游开发有限公司”按6：4分担债权债务；“北京中景兴工程技术有限公司”在“中心渔港”投资1355万，占30%股权，赵某在完成《合作备忘录》的一、二项后，“北京中景兴工程技术有限公司”同意将中心渔港10%的股权转让给赵某，但赵某应将“北京中景兴工程技术有限公司”垫付的450万元及利息付给“北京中景兴工程技术有限公司”；拆迁款赵某应得2199956.75元（拆迁款598.59万元扣除胡一民、蒙古包份额，按赵某40%核算）。拆迁款（500万元借给潘某某130万元后）370万元和198.59万元都投到了碧海浴场了。
23、董国贤、赵某、马某1的谈话录音U盘一个，该录音证实，赵某在中心渔港的投资全部由董国贤为其垫付的，赵某在中心渔港实际未投入资金。在转让唐山碧海旅游开发有限公司时，董国贤与赵某协商，将该公司以成本价格800万元左右转让给他人，然后从转让价款中由赵某将其在该公司投入的资金即拆迁补偿款2199956.75元领取。
24、相关协议：
（1）王玮、李君厚、董国贤三人各投资20万，占三分之一股份，共同经营，追加投资时如一方无力投资，可由他人投资，该人股权相应减少，未经三人一致同意不得将股权转让他人。
（2）县政府补偿协议：金银滩度假村、海浪花度假村内地上附着物（刘生林、高阳的房屋除外）698.59万，董国贤作为公司方代表，领取补偿款、签字。
（3）县旅游局与董国贤租用金银滩土地的合同内容之一：蒙古包度假村及预留地，三年投资不低于300万，即每年不低于100万。
（4）赵某、刘生林、姚志明以206万将“海浪花”东村转让给“库伯尔”的协议书。
（5）“库伯尔”与赵某合伙经营“海浪花”，注册唐山海浪花度假村有限公司协议书，股权为6：4。
（6）王连元等人将“开发公司”转让给董国贤合同。
（7）董国贤将“开发公司”转让给景泰和王岩的协议。
25、相关营业执照
（1）“中心渔港”设立登记手续：法定代表人杨某，申请登记委托代理人马某1，申请时间：2006年6月12日，注册资本100万，投资方：中景兴90万，乐亭县碧海浴场10万，股东：中景兴90%，乐亭县碧海浴场10%。
（2）“中心渔港”变更登记，股东由原“中景兴”90%、“碧海浴场”10%变更为潘鹏40%，杨某30%，“中景兴”30%。变更委托代理人徐亚萍，变更时间：2007年4月2日。
（3）“乐亭县文洲海岸度假有限公司”营业执照，注册资本100万，法人董国贤，股东：库伯尔30%，中景兴30%，赵某40%。2005年6月6日。
（4）王连元等人转让“唐山碧海旅游开发有限公司”工商登记材料，转让后法人：董国贤，股东：“库伯尔”90%，董国贤10%。
（5）董国贤将“开发公司”转让给王岩的手续。
（6）“库伯尔”公司档案。
（7）“中景兴”公司档案。
26、乐亭县公安局情况说明：北京库伯尔工程技术有限公司法人变更情况。
27、收支款凭证：
（1）董国贤从县政府支取198.59万元凭条（2006.4.12）、500万元凭条（2006.3.8），收款人董国贤。
（2）景泰及王岩付给库伯尔款1500万元凭证及资金流向：景泰房地产开发有限公司将1500万元汇至“库伯尔”账户，交给王焕然200万元。“库伯尔”账户中的1500万元转入“中景兴”1040万元，转入中心渔港395万余元，“中景兴”的1040万元转入中心渔港1021.4万余元，从中心渔港又转入董国贤个人账户950万元。
（3）董国贤制定的拆迁款分配方案：蒙古包370486.20元，赵某2199956.75元。
（4）赵某支出的付款凭证共计365117元（2006.4.18-2006.10.25）
28、2006.5.15中心渔港会议记录：参加人员有潘某、马某1、赵某、杨某、陈云祥等，内容为股权分配：碧海浴场30%（董国贤20%，赵某10%）出资2000万、潘鹏40%、杨某30%。
29、被告人董国贤的户籍信息等证据。
一审法院经审理认为，蒙古包度假村的盈亏情况不明，董国贤曾经给过王玮钱，因王玮不承认亏损未领取。故起诉书指控的第一项事实证据不足，不予认定。起诉书指控的第二项事实，被告人董国贤与赵某共同出资购买了唐山碧海公司，综合本案的各种证据，能够证实赵某在唐山碧海公司中的投资数额达到40%，足以认定赵某在该公司享有40%的股份。被告人董国贤利用职务上的便利，私自将唐山碧海公司出售，将已付出售款2200万元全部占为己有，非法侵占应属赵某股份的款项880万元，数额巨大，其行为触犯了我国刑法，构成职务侵占罪。乐亭县人民检察院指控的罪名成立。由于唐山碧海公司已转让，被告人董国贤侵占的原唐山碧海公司中属于赵某股份的款项880万元应返还给被害人赵某。经合议庭合议并经审判委员会讨论决定，河北省乐亭县人民法院于2013年6月18日作出（2013）乐刑初字第34号刑事判决：（一）被告人董国贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（二）被告人董国贤退赔赵某人民币880万元。
宣判后，董国贤不服，以根据乐亭县工商行政管理局的登记，赵某不占有唐山碧海公司股份，其不构成犯罪等为由，向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，证据均经一审庭审质证、认证，二审予以确认。
二审经审理认为，董国贤利用职务上的便利，私自将唐山碧海公司出售，将已付出售款全部占为己有，非法侵占应属赵某股份的款项，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。一审法院认定董国贤犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。河北省唐山市中级人民法院于2013年12月12日作出（2013）唐刑终字第271号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
最高人民法院以原审判决认定董国贤犯职务侵占罪事实不清，证据不足，适用法律错误，董国贤的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的应当重新审判条件。指令本院对本案进行再审。
本院再审期间，原审上诉人董国贤辩称：原判认定董国贤与赵某共同收购唐山碧海公司，投资额达到40%的事实错误，没有任何证据证明。2005年9月出资购买唐山碧海公司的是库伯尔公司，公司登记的股东为库伯尔公司和董国贤，赵某在该公司不占有任何股份。2006年3月到4月间，包括赵某的补偿款在内的698.59万元拆迁款领取后，通过乐亭碧海公司进入中心渔港，作为注册和启动资金，有银行往来账目为证。上述资金流向清楚地证明赵某通过乐亭碧海公司持有中心渔港的股份，其财产没有受到任何侵犯。请求撤销原审裁判，依法改判其无罪。辩护人的辩护意见：赵某是否具有唐山碧海公司股东身份，应严格依法认定，无论双方口头上曾如何约定，赵某在事实和法律上从未成为该公司的股东，其获得的拆迁款已经汇入到中心渔港。原判认定董国贤构成职务侵占罪与事实不符，也没有法律和法理依据，董国贤不存在利用职务便利占有唐山碧海公司财产的行为。董国贤长达五年的冤狱，在事实没有改变的情况下刑期不断发生变化，本案复杂的不是事实和法律，而是隐藏在案件背后的各种利益。请求依法处理，宣告董国贤无罪。
北京市人民检察院再审出庭意见：1、根据现有证据，赵某履行了一系列出资义务，承担了一部分债务和经营风险，应享有股东权利。赵某与董国贤约定收购唐山碧海公司先由董国贤垫资，赵某应得的拆迁款作为其投入，相当于用拆迁款作为对董国贤垫资的偿还，垫资行为的意思是以赵某的名义代其收购40%股权，赵某是公司的实际出资人，应享有股东分配收益。2、关于法律适用问题，董国贤利用职务便利，私自将唐山碧海公司转让，隐瞒真实的交易价格，并将转让款据为己有，具有非法占有公司财产的目的，且数额巨大。本案侵犯的客体是公司和赵某的财产所有权，而非直接侵占赵某对公司的投入款，董国贤的行为符合职务侵占罪的构成要件。原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当。
再审审理期间，原审上诉人董国贤对原判认定的董国贤、赵某、马某1的谈话录音U盘证据提出异议，请求法院将音频证据复制或转换成文字，以确定证据的真实性。本院委托北京信诺司法鉴定所对U盘存储的录音文件进行了文字辨识，并对录音文件中的人声与提取的原审上诉人董国贤的人声进行了同一鉴定。北京信诺司法鉴定所2017年7月19日出具了司法鉴定意见书结论为：“检材”录音中5个时段男性语音与“样本”录音内5个时段的男性语音，口音特征相同，音色特征基本相似。比对“检材”与“样本”相同关键字的声音波形图，音节间的过渡大部分特征基本一致，可以认定为同一人声（音频文件人声辨识内容附后）。司法鉴定意见书认定录音文件中有董国贤的声音，并将董国贤、赵某、马某1三人的谈话内容转化为文字。
经庭审举证、质证，原审上诉人董国贤认可司法鉴定意见书的法律效力，意见为：录音内容可以认定，关于拆迁款和投资的问题以及双方的争执，我的意见表达得很清楚。赵某在唐山碧海公司没有任何投资，且知道有两个“碧海公司”，因为当时账没有算清楚，所以不能兑现公司股份，一年以后根据实际投入算账。唐山碧海公司要转让时，赵某说他买，可是给了他一个星期的时间都没有回复。赵某承认拆迁款投入中心渔港想占股份，唐山碧海公司不是中心渔港的股东也没有走账过程，进一步说明赵某在该公司没有股份。
北京市人民检察院认可司法鉴定意见书的法律效力，意见为：赵某只有一份拆迁款，不可能同时在唐山碧海公司和中心渔港占有股份；如果赵某在唐山碧海公司没有股份，董国贤不可能跟他商量优先购买权的问题，这也说明了拆迁款双方是有约定的，赵某未领取拆迁款，表明约定已生效；赵某的拆迁款并未投到中心渔港，其在中心渔港也没有任何投资，董国贤的供述不属实。
经再审审查全部谈话内容可以认定，董国贤、赵某、马某1自始至终都在对拆迁款的分配、几个公司的投资情况、收益分配、债权债务、所占股份等问题进行协商，三人的语言表述均不完整，对赵某应得的拆迁款，以及是否投入唐山碧海公司和在公司占有股份的情况均未明确数额及份额。虽然董国贤提出要出售唐山碧海公司，赵某表示要购买，但是对赵某是否以股东身份优先购买等事项没有明确的意思表示。
关于原判认定证人马某1、潘某、李某、范某等人的证言，以及董国贤发给赵某的邮件可以证实赵某在唐山碧海公司股份一节，经查：1、证人马某1、潘某等人的证言均称是听赵某、董国贤说起过，二人一起购买唐山碧海公司，赵某占有40%的股份，且证人马某2证言中表明，董国贤、赵某当时是口头约定收购“碧海浴场”，以及赵某占有股份的情况，李某、范某等人都只是曾给公司干活的人，对于公司的情况均不清楚。2、邮件是赵某提供的，董国贤一直否认发送过该邮件。原审判决引用邮件中的“合作备忘录”第二部分涉及“碧海浴场”的收购和转让有8条，其中“1、唐山碧海旅游开发有限公司的收购共投入（空白）万元（详见明细）。2、双方同意将碧海公司的全部股权以800万元的价格转让给（空白）。3、双方合作收购乐亭县中天滨海度假村的26亩土地，投资比例暂定为6：4，按收购时的实际投入进行确认。4、碧海公司转让前的债权、债务由双方按照6：4的比例进行分担。5、碧海浴场吹填土工程已支付工程款（空白）元，已超出应付款，双方同意不再向施工方索要多付的工程款，善后的工作由赵某负责，与库伯尔公司无关。6、防潮堤施工款32万元，已支付12万元，尚欠20万元，此款待转让费到位后支付。7、转让费到位后，将（赵某和其他）拆迁款中部分支付给赵某，由赵某进行支付，其余拆迁款由库伯尔公司进行支付。8、碧海公司转让时的交接工作由赵某负责办理。”该文件在收购投入金额、受让人等重要内容上为“空白”，且为Word文档，他人可以任意进行修改。该文件的来源和内容均不能证明董国贤与赵某已达成一致，亦不能证明赵某在唐山碧海公司占有股份。
关于原审认定“收支款凭证”一节，经查，乐亭县农村信用合作联社进账单、乐亭县农村信用合作联社汀流河信用社活期存款凭条等凭证证明，2006年3月8日500万元拆迁款到账后，借给潘某130万元，另370万元存入乐亭碧海公司；同年4月12日198.59万元拆迁款到账后，亦存入乐亭碧海公司；2006年4月20日乐亭碧海公司将500万元转入乐亭县核算办公室，参加中心渔港的投标，中标后赵某依此持有中心渔港的股份。董国贤亦认可将赵某的拆迁款份额投入到中心渔港。
本院认为，根据再审查明的事实和证据可以认定，因董国贤、赵某等人对“海浪花度假村”的投资和投入资金有分歧，所以一直未对拆迁补偿款进行具体分配。双方虽曾对使用拆迁款收购唐山碧海公司的股权和土地进行协商，但是因双方对拆迁款的分配没有达成一致意见，故对赵某的拆迁款份额如何使用处于未确定状态。在拆迁款到账之前，库伯尔公司已出资收购了唐山碧海公司，没有证据证明收购时使用了拆迁款，亦无证据证明赵某出资收购了唐山碧海公司。董国贤的供述，证人潘某、马某1、杨某等人证言和拆迁款走账情况证明，拆迁补偿款到位后通过赵某等人持股的乐亭碧海公司参加了中心渔港的竞买，为此赵某持有中心渔港的股份。本案没有证据证明董国贤主观上具有非法占有唐山碧海公司财产的故意，客观上实施了利用职务上的便利，侵占公司财物的行为；亦无证据证明公司或个人的财产遭受了损失。董国贤与赵某对拆迁款的分配及投资争议，应属民事纠纷。董国贤的辩解和辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判认定董国贤的行为构成职务侵占罪，事实不清，证据不足，适用法律有误。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市中级人民法院（2013）唐刑终字第271号刑事裁定和河北省乐亭县人民法院（2013）乐刑初字第34号刑事判决；
二、被告人董国贤无罪。
本判决为终审判决。
审判长 高文斌
审判员 张学梅
审判员 王少波
二〇一七年十二月二十九日
书记员 乔晓柳
书记员 王 丽