审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2014）高刑终字第398号
案 由： 虚开发票罪
裁判日期： 2015年04月20日
北京市高级人民法院
刑事判决书
（2014）高刑终字第398号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）刘增荣，男，52岁（1962年10月28日出生）；因涉嫌犯贪污罪于2012年2月23日被羁押，同年3月9日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人侯冀雁，北京市中通策成律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人刘增荣犯虚开发票罪一案，于二Ο一四年七月二十四日作出（2013）一中刑初字第4290号刑事判决。宣判后，原审被告人刘增荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派代理检察员于文广依法出庭履行职务，上诉人刘增荣及其辩护人侯冀雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：
一、贪污的事实
被告人刘增荣于2011年至2012年间，利用担任北京昌水建筑公司第八施工处（以下简称昌水公司施工八处）处长、北京市昌平区水务局辛店河管理处（以下简称辛店河管理处）副主任的职务便利，在负责管理北京燕龙实业工程公司（以下简称燕龙公司）委托其管理的工程及辛店河管理处的工程施工过程中，多次指使刘×1、林×、郭×、侯×、马×1等人（均另案处理）虚开工程款发票，后利用刘×1等人所虚开的工程款发票从燕龙公司、辛店河管理处骗取工程款，并要求刘×1等人以现金或银行转账的方式，将骗取的工程款共计人民币706.086万元交予其或汇入其及其子刘×2的银行账户内，非法据为己有。上述钱款均已冻结在案。
二、虚开发票的事实
被告人刘增荣于2011年间，利用担任昌水公司施工八处处长、辛店河管理处副主任的职务便利，在负责管理昌水公司、辛店河管理处的工程过程中，多次指使为工程提供材料的刘×1虚开发票，虚开金额共计人民币175万元。
2012年2月23日，刘增荣因他案被通知到北京市昌平区人民检察院接受调查，主动交代了侦查机关尚不掌握的涉案事实。现冻结在案人民币3858万余元。
一审法院认定以上事实的证据有：证人朱×、刘×1等人的证言，建设工程施工合同，北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票，银行账户交易历史明细单及相关凭证，有关单位出具的书证材料，到案经过，被告人刘增荣的供述等。
一审法院认为，被告人刘增荣身为国家工作人员，在担任昌水公司施工八处处长、昌平区水务局辛店河管理处副主任期间，利用管理燕龙公司、辛店河管理处工程施工的职务便利，在工程尚未竣工结算前虚开发票骗取工程款归个人占有，其行为已构成贪污罪；刘增荣违反国家税收管理法规，虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，依法均应惩处，并实行数罪并罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人刘增荣犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控部分犯罪事实的罪名有误，应予纠正。鉴于刘增荣到案后能够主动供述侦查机关尚不掌握的犯罪事实，具有自首情节，并退缴了其所获全部贪污款项，依法对其所犯罪行可予从轻处罚。故依法判决：刘增荣犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币三百万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产人民币三百万元，罚金人民币十万元；在案扣押款项分别予以没收、发还、折抵罚金，剩余款项退回北京市人民检察院第一分院处理（附清单）。
刘增荣上诉提出：一审判决认定其犯贪污罪的事实不清，其不构成贪污罪。
刘增荣认为证人朱×、陈×、张×1、李×1、李×2的证言不属实，并申请上述证人出庭作证。
刘增荣的辩护人提出的辩护意见：刘增荣在负责北京燕龙实业工程公司工程时，与公司形成内部承包关系，其有权占有扣除承包费等费用后的剩余工程款；刘增荣在负责北京市昌平区水务局辛店河管理处工程时，与管理处形成事实上的内部承包关系，且存在先前垫资行为，刘增荣并未实际占有公款。因此，刘增荣以虚开发票的形式占有剩余工程款的行为仅构成虚开发票罪，不构成贪污罪。
刘增荣的辩护人向法庭提交了对证人田×的调查笔录，以证明刘增荣在负责北京市昌平区水务局辛店河管理处工程时有垫资行为。
北京市人民检察院的出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分；刘增荣的行为构成贪污罪、虚开发票罪，一审判决量刑适当且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、贪污的事实
2011年至2012年间，上诉人刘增荣利用担任昌水公司施工八处处长、辛店河管理处副主任的职务便利，在负责管理燕龙公司委托其管理的工程及辛店河管理处的工程施工过程中，多次指使刘×1、林×、郭×、侯×、马×1等人（均另案处理）虚开工程款发票，后利用刘×1等人所虚开的工程款发票从燕龙公司、辛店河管理处骗取工程款，并要求刘×1等人以现金或银行转账的方式，将骗取的工程款共计人民币706.086万元（以下币种均为人民币）交予其或汇入其及其子刘×2的银行账户内，非法据为己有。上述钱款均已冻结在案。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人王×的证言，证明其是昌平区水务局副局长。北京市昌平区水务局施工总队（以下简称施工总队）是水务局的下属单位，施工总队代表水务局从事水利工程的施工，是自收自支的事业单位。为了解决施工资质的问题，施工总队成立了昌水公司，该公司的性质是全民所有制，主要从事工民建施工工程和市政工程的总承包。1992年昌平区水务局成立燕龙公司，公司性质是全民所有制，主要从事水利水电工程总承包，成立后由水务局代管。2006年，施工总队负责燕龙公司的运营管理。施工总队、昌水公司、燕龙公司这三家单位实际是“三块牌子，一套人马”，是同一个法定代表人，昌水公司和燕龙公司的管理人员是以施工总队的事业编制人员为主，工程建设过程中需要的人员不足部分由两个公司采用聘任方式解决。刘增荣是施工总队事业编制正式职工，2000年3月，昌水公司任命刘增荣为昌水公司施工八处处长，但是他的编制依然是施工总队事业编制。2010年4月，昌平区水务局任命刘增荣为辛店河管理处副主任。昌水公司、燕龙公司的施工工程主要通过招投标方式取得，工程款的拨付按照合同的约定及监理计量的凭证由发包方拨付到承包方。昌水公司或者燕龙公司按照经营管理合同提取相应的管理费用后，其余部分由施工处用于工程建设的各项支出和管理经费。工程建设的各项支出根据相应支出凭证，由工程负责人签字后报昌水公司或燕龙公司的财务入账，并领出支票对外付账。其中政府投资的工程项目及市级立项的工程由市财政通过区财政拨付到水务局，水务局按照工程建设合同的约定及监理计量的支付证明将工程款拨付到具体的施工单位。
2、证人朱×的证言，证明昌水公司、燕龙公司的企业性质为全民所有制；施工总队、昌水公司、燕龙公司属于“三块牌子，一套人马”，其是三家单位的法定代表人。刘增荣任施工八处处长时，八处没有独立的法人资格、没有独立账户，由昌水公司、燕龙公司在账目中设立八处的单独科目进行记账管理。水务局与昌水公司、燕龙公司签订承包合同的工程，按照工程建设合同的约定及监理计量的支付证明将工程款拨付到昌水公司或燕龙公司，后支付给具体的项目管理单位。工程建设的各项支出根据相应支出凭证，由工程负责人签字后报昌水公司或燕龙公司的财务入账，并领出支票对外付账。刘增荣调任辛店河管理处之前未结束的工程项目仍由刘增荣负责完成。刘增荣调任后承接的施工任务，由昌水公司或昌水公司委托其实施。
2000年后，公司制定了《施工处经济管理责任制》，2005年后，公司增设了《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》制度。公司经招投标获得的工程按照《施工经营管理合同》、《项目管理目标责任书》制度执行。滨河森林公园等政府立项、投资的工程均是燕龙公司或昌水公司以《施工经营管理合同》、《项目管理目标责任书》的形式委托刘增荣监督、管理，公司经过招投标得来的工程利润，都属于公司，由公司最后决定这些利润的使用、分配，刘增荣不能直接取得利润。刘增荣通过虚开发票、虚列工程支出的方式将工程款占为己有，这些钱本应在公司账上，在工程竣工决算之后由公司进行最终的分配。
3、证人陈×的证言，证明施工八处的负责人是刘增荣，其作为刘增荣的下属协助刘增荣工作。施工八处不是独立法人单位。2010年，刘增荣调任辛店河管理处后，施工八处未完成的工程仍然由刘增荣继续负责，并委托其在供货商提供的发票上签字，发票经刘增荣确认后再拿回公司财务报账。刘增荣和公司财务说过，并以书面的形式说明了情况。施工八处和供货商有的签合同，有的没签合同，签合同也是单价合同，不包括数量，数量以实际发生量为准，由供货方与收货方核对送货小票确定。如果给供货方的账结完了，送货小票就都销毁了。工程实际花费包括交给公司的管理费、项目管理人员工资、工程实际支出三部分。其中管理费和工资是有数的，工程实际支出以到公司财务报账的发票为准。刘增荣聘请员工的工资不需要提供发票，施工八处向公司财务提供工资表、考勤表，公司财务即可发放。施工八处管理的工程分为两种情况，一种是施工处长以公司名义个人对外承揽的工程，是按照昌水建发（2001）4号《施工处经济管理责任制》的制度执行。一种是对于公司自行投标承揽的工程，如滨河森林公园等工程，公司决定交由具体施工处负责管理，施工处长受公司委托代表公司管理这些具体工程，公司和施工处长签订《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》作为委托管理的一个形式，这些工程的盈利、亏损由公司负责。施工过程中，工程款的支出都要按照实际发生量进行结算，有无利润也得等工程竣工结算之后，如果有利润也是最终由公司决定如何分配的。如果虚报冒领工程款肯定会造成损失，公司的损失就是虚报的工程款数额。
建设单位会按照工程的建设进度进行拨款，工程款拨付到昌水公司或燕龙公司之后，施工八处可以对外支付。对于没有及时拨付工程款的工程，需要等工程款拨付后再支付。其与刘增荣工作期间遇到过没有按时拨付的情况，都是先欠着，等到工程款拨付后再结账。如果实在欠不下去就向公司领导汇报后用公司账上结余款项先行支付，工程款拨付后再填补回去。其和刘增荣共同工作期间以及刘增荣出事后其担任工程负责人以来，从来没有个人垫过资。刘增荣是否个人垫资其不知道。
4、证人张×1的证言，证明其是燕龙公司副总经理、高级工程师。昌水公司、燕龙公司招投标取得的工程，签订的合同只是委托刘增荣代表公司履行工程管理职责的一个形式，工程结束后的盈利或亏损由燕龙公司、昌水公司分配或承担结果，刘增荣在施工过程中仅是代表公司对工程进行管理。公司中标的工程或者施工处长以公司名义个人对外承揽的工程，在工程竣工结算之前对外都是以公司的名义，所以约定昌水公司、燕龙公司对工程的资金负全责。在工程结算之后，再由公司对利润或亏损进行分配或承担。合同规定“甲方负责对本工程剩余资金的经营管理”，是公司中标工程之后，对施工处的管理职能的体现。在滨河森林公园等公司中标的工程中，剩余资金的管理都由公司统一负责，即无论工程是盈利还是亏损，都由公司承担结果。对于公司经过招投标得来的工程利润，都属于公司，由公司最后决定这些利润的使用、分配，刘增荣不能直接取得利润，工程结束后根据工程利润情况，公司领导开会决定给予施工处或者施工处长奖励。在“滨河森林公园工程”等公司招投标得来的工程，公司与施工处长签订合同约定“自主经营、自负盈亏”，这首先是沿用《施工处经济管理责任制》（2001）4号文施工处长自行承揽的工程所用的公司与施工处长签订的合同，其次约定这句也是要求施工处长按照专款专用、实报实销的原则进行工程的经营管理。“自负盈亏”要求施工处长严格履行监督管理职责，对工程的盈利亏损都要负管理责任，如果项目可能有亏损施工处长必须用负责任的态度去解决，并向公司报告，力求减少公司的损失；同时严格控制工程成本，节约开支，工程竣工结算之后如有盈利，公司也会对施工处长进行奖励，这就是此类合同中约定“自主经营、自负盈亏”的意义。施工处长是昌水公司、燕龙公司的职工，他个人没有资格承揽工程，也不可能独立自主经营、自负盈亏，只能在公司授权委托的框架之内对工程进行经营管理，工程成本的盈亏结果只能由公司承担。
5、证人李×1的证言，证明其在2003年任昌水公司第十施工处处长，在公司的领导下受公司委托对工程实施管理。其担任第十施工处处长期间，没有以公司名义个人对外承揽过工程，都是承接公司投标得来的工程，按照《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》制度执行，受公司委托代表公司监督管理工程。其和公司签订《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》作为委托其管理工程的一个形式，对于用于工程的机械费、材料费等都要按照实报实销的原则去执行，这些工程的盈亏最后都属于公司。如果工程结束后有利润也是属于公司的，由公司决定这些利润如何分配，施工处长没权力自行支配。
6、证人郑×的证言，证明其2000年任昌水公司第六施工处处长，在公司的领导之下受公司委托对工程实施管理。公司对工程的管理模式分为两个部分：第一，公司允许施工处长以公司名义对外承揽工程，按照《施工处经济管理责任制》执行；第二，对于公司投标得来的工程，按照《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》制度执行，施工处长受公司委托代表公司履行监督管理工程的职责，公司委托形式就是《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》两个合同，工程款的支出等要实报实销，盈亏结果都是由公司承担，如果有利润由公司决定将利润用于公司的经营发展或者给予工作人员奖励。
7、证人李×2的证言，证明其于2007年5月担任昌水公司及燕龙公司的财务科长，全面负责两个公司的财务工作。其任职后，公司投标得来的工程都按照《施工经营管理合同》、《项目管理目标责任书》制度执行。滨河森林公园等工程都是公司投标得来的，刘增荣是受公司委托代表公司管理这些工程，工程结束后有利润也应该由公司分配，亏损也由公司承担。如果工程竣工后，账上有结余都属于公司的利润，这部分利润由公司的领导班子决定如何支出，其执行公司的决策。公司统一给刘增荣在工作期间聘请的员工上保险，工资、福利也是由施工八处提供工资表，后由公司财务统一发放，不需要提供发票。刘增荣的行为肯定造成了损失，他通过虚开发票领出多少钱公司就损失多少钱。
8、证人刘×1（曾用名刘勇）的证言，证明2007年，其与刘增荣相识，后陆续承包了刘增荣给其的工程。2011年至2012年间，其是刘增荣负责的顺沙路工程、滨河森林公园工程的承包商和原材料供应商，刘增荣给其结工程款的时候，多次要求其多开发票金额，付款单位写明“昌水公司”或者“燕龙公司”。其开好发票后交给刘增荣，刘增荣从昌水公司或燕龙公司领取转账支票后交给其，并让其存到其公司账户上，然后再把钱转到刘增荣指定的账户上去。具体流程为，刘增荣将刘×2的账户告诉其后，其按照刘增荣的要求将转账支票转存到其北京市昌永兴机械租赁部、北京大东流昌福圣建材商店账户内，之后再通过其或其妻寇×的账户向刘×2的账户汇款，共计753万元。其帮刘增荣虚开发票的事只有其和刘增荣知道。
9、证人林×的证言，证明刘增荣是昌平滨河森林公园项目的负责人，其是给这个工程提供钢材、木材的供货商。2012年1月4日、2012年2月11日其给刘增荣招商银行账户各转账50万元，共100万元。其中，2011年12月15日左右收入70万元，其中虚开50万元发票金额，其他为应收货款；2012年1月，一共有两笔收入分别是45万元、20余万元，其中虚开50万元。刘增荣让其虚开钢材款的发票，并从燕龙公司领出支票后存入其蒲林发商贸中心账上，后以网银转账的形式转入刘增荣个人账户。刘增荣让其虚开发票并把钱打到他的个人账户内，应该是他自己想占有这些钱。其之所以这样做一是想和刘增荣保持今后的生意来往，二是要结回刘增荣欠其的货款。
10、证人郭×的证言，证明2003年，其做混凝土销售生意时认识了刘增荣。2012年春节前，其在结算滨河森林公园项目混凝土货款时，刘增荣让其多开40万元货款发票。后其通过刘×1联系了一个专门开发票的人，并开具了两张金额分别为130万元、40万元的国税增值税发票。其中，130万元是应该支付给其的混凝土工程款，另外40万元是刘增荣要求虚开的发票。后其将上述发票送到了刘增荣在南邵的一个办公点，该办公点的工作人员让其去滨河森林公园项目部领支票。其至滨河森林公园项目部取支票后直接存到其鸣宇腾达经销处账户上。2011年12月21日，其通过其农商行银行账户将40万元转至刘增荣建设银行账户内。
11、证人侯×的证言，证明其从1993年开始给刘增荣负责的工程干活，干活都是口头约定，从未签合同，均是按工人数量和日常运营综合商量一个价钱，其给工人按天结账，刘增荣给其结算总数。2012年1月，刘增荣给其结工人劳务费时提出让其多开80万元的发票。后其找到河北承德的常×开具了应结100多万元工人劳务费的发票并多开了81万元的发票，多出来的1万元作为倒现金的手续费。常×开具了3张发票后其从燕龙公司将取回的支票交给常×入账，常×称取不出足额现金，其就让刘增荣将银行卡号等信息通过短信方式发至常×手机中，常×向刘增荣个人账户转款80万元。因为其当时正在干滨河森林公园的工程，刘增荣找其多开发票比较容易，亦不易让别人产生怀疑。刘增荣的目的就是想把钱拿到手里。
12、证人常×的证言，证明2012年春节前，侯×给其打电话让其给开两张劳务费发票和一张材料款发票，这三张发票的总额大概是200多万元。开完发票后侯×又给其拿回来三张支票，这三张支票的数额和付款单位与其开的发票一样。钱到账后其给侯×取现金，有大概80万元左右的钱取不出现金，其让侯×给其一个卡号，可将钱打到卡上。其跟侯×说完后，手机收到了一条短信，内容是户名为刘增荣的账号。其给侯×打电话确认后将80万元打到了该银行账户上。因为北京琴遥欣五金商店的账户一天最多只能给个人账户转出50万元，故其将北京琴遥欣五金商店账户上的钱给北京八方祥通货运中心的账户转过去50万元，第二天其通过北京琴遥欣五金商店和北京八方祥通货运中心两个账户分别转款35万元和45万元给刘增荣，共80万元。
13、证人马×1的证言，证明2009年、2010年间，其介绍他人给滨河公园的工程提供块石、机械。2011年底，刘增荣给其结块石和机械费时，让其在应结账的80万元基础上多开50万元，并让其把发票给刘增荣的财务人员张×2，张×2在工地管收发票和结支票，其同意。后其通过街边小广告联系到一个卖发票的人并购买了一张金额为130万元的发票。其将发票交予张×2，并从张×2处取得支票。其取回支票后入到其姑父马×2的汽车配件修理部账户上，后其姑父把其中的80万元打到了其账户内，并将剩余50万元通过杜×的账户取出现金交给其。其就给刘增荣打电话并称要把钱给他。刘增荣让其把钱送他家去。后其就将50万元现金装在一个纸袋子里一个人去了刘增荣在昌平四海龙洲饭店东边附近的一个小区的家里。当时就刘增荣一个人在家，其把钱搁在刘增荣家茶几旁边了。
一个月后，刘增荣打电话让其去滨河森林公园的项目指挥部，其到后，刘增荣让其开一张60万元的机械费发票，并说钱下来后打到他的卡里，其同意。后其还是通过小广告花了4000元或6000元买了一张北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票，金额为60万元。其将发票交给了张×2，并从张×2处取得支票。其将60万元入到其姑父马×2的润达汽车配件商店账户中，后刘增荣向其发短信告知银行账号和姓名。其、马×2和杜×一起去北环的农商行，先将60万元从润达汽车配件商店的账户转到杜×的账户内，后通过杜×的个人账户以汇款的方式汇入刘增荣的账户内。
14、证人马×2的证言，证明其是马×1的姑父。2011年12月，马×1让其帮忙代存一张支票，其就帮存上了，支票是燕龙公司的，金额是130万元，后其通过网银的方式把钱都转给马×1了。2012年1月，马×1说要用其账户存一张支票，其同意。后马×1拿着一张支票和其一起到银行存上了。支票是燕龙公司的，金额是60万元，其借机将其爱人杜×的农商银行卡升级为金卡，故将这60万元转到了其爱人的卡上，两三天后其和杜×、马×1一起去银行把这人民币60万元转走了，转到哪个账户其不清楚。
15、证人吴×1的证言，证明其为刘增荣的妻子，其平时用钱的地方不多，一般都是需要用钱了就直接找刘增荣要。一般银行的事情都是其妹吴×2帮其处理。2012年过年前三四天，刘增荣和其说过年全家要出去玩，让其叫吴×2把钱存上，在家放着不安全。这钱是刘增荣拿回来的，具体什么时候拿回来的其不知道。第二天其让吴×2帮其把钱存上。后刘增荣就从其家北边书房那个屋拿出一个手提纸袋，好像还从其家厕所和厨房中间的小屋里拿出一沓用报纸包的钱，这些钱都放在了家里客厅的地上。后吴×2就去“昌平新世纪”南边的农村商业银行存了钱。
16、证人吴×2的证言，证明其帮吴×1管理钱款有10多年了，一般就是存取，活期转定期，到期的存单重新存一下等。其经常去吴×1家，并会问问吴×1有没有快到期的存单要转一下的，吴×1家里有现金也会让其帮忙存起来。其帮吴×1办完业务之后把银行卡、存单都给吴×1。吴×1名下的许多存单、银行卡都是其帮忙办理的，但是具体每一笔记不清了。其认为这些都是其姐夫刘增荣干工程挣的钱。2012年2月24日，其把吴×1名下的7张定期存单，总计5819118.05元，全部取出转入了其个人名下。2012年2月27日，其通过网上银行从刘×2的招商银行卡中转入其账户5874899.22元。2012年2月27日，其在农商行南大街分理处取款500万元现金，2012年2月29日其分三笔各取现140万元，一笔取现500611.81元，总计4700611.81元。一个多月之后其把从其于2月27日取出的500万元中的200多万元存在了其在农商行南大街分理处新开的一张卡中，还有300多万元其存在了其个人的交通银行卡中。其余款项有的存银行了。刘×2招商银行账户中有两笔150万和35万的支出均是其购买了理财产品。
17、北京市昌平区水务局出具的《关于北京市昌平区水务局施工总队北京昌水建筑公司北京燕龙实业工程公司相互关系的说明》、北京市昌水建筑公司出具的《关于北京昌水建筑公司第八施工处性质的说明》、北京市昌平区机构编制委员会办公室《关于调整北京市昌平区水务局所属事业单位机构编制的批复》等材料，证明昌水公司、燕龙公司为全民所有制企业，施工总队、昌水公司、燕龙公司实际上是“三块牌子、一套班子”。昌水公司为了规范施工队伍管理，于2000年成立了五个施工处，施工八处属于五个施工处之一，刘增荣任施工八处处处长。施工八处受北京昌水建筑公司领导、监督，昌水公司委托施工八处处长代表昌水公司对第八施工处承接的工程项目负责，由施工处负责建筑、市政及水利工程施工。
18、北京市昌平区水务局出具的《关于刘增荣任职情况的说明》、昌水公司、燕龙公司出具的《关于刘增荣个人任职情况的补充说明》、北京市昌平区水务局政工科出具的说明、干部考核鉴定表、年度考核登记表，机关、事业单位工作人员职务工资审批表、干部履历表、事业单位科级干部任免资格审查通知单等材料，证明刘增荣是北京市昌平区水务局事业编制在职正式职工。2000年3月经昌水公司任命为施工八处处长，2010年4月调任北京市昌平区水务局辛店河管理处任副主任并主持工作。
19、昌平区水务局于2013年7月28日出具的《关于辛店河管理处职工收入的说明》，证明辛店河管理处是昌平区水务局的下属单位之一，属自收自支事业单位及其人员收入构成情况。
20、昌水公司、燕龙公司出具的《关于项目经理在支出票据中签字的说明》，证明昌水公司、燕龙公司对所施工程实行“项目经理负责制”，针对每个工程，每个项目经理都签订“施工经营管理合同”，规定“项目经理负责该工程的所有工程管理和工程款的结算，在公司的统一领导下，按照自主经营、独立核算、自负盈亏的原则合法经营。”因此，所有工程款的支出都由项目经理签字，公司财务即可支付资金。刘增荣作为滨河森林公园工程的项目经理，对此工程各项支出负责，由他在发票上签字就可在公司财务报账。刘增荣调到辛店河管理处后，依然是此工程的负责人，指派陈×对此项工程负责，由他在发票上签字就可在公司财务报账。
21、昌平新城滨河森林公园水利工程施工合同、施工经营管理合同，证明北京市昌平区水务局与燕龙公司签订协议，燕龙公司（承包方）参加投标并中标昌平新城滨河森林公园水利工程，该工程发包方为北京市昌平区水务局。2010年1月5日，燕龙公司（甲方）与刘增荣（乙方）签订施工经营管理合同，工程为昌平新城滨河森林公园水利工程，约定由刘增荣对该工程进行施工、经营管理。
22、昌平新城滨河森林公园东沙河上游河道景观及输水管线工程施工合同、项目管理目标责任书，证明2012年1月16日，北京市昌平区重点水利工程建设项目办公室接受了燕龙公司的投标并签订协议，燕龙公司承包昌平新城滨河森林公园东沙河上游河道景观及输水管线工程；2011年2月7日，燕龙公司（甲方）与刘增荣（乙方）签订项目管理目标责任书，工程为昌平新城滨河森林公园东沙河上游河道景观及输水管线工程，约定该工程由刘增荣施工。
23、建设工程施工合同、北京市昌平区水务局出具的《情况说明》、北京燕龙供水有限公司出具的《关于昌平区水务局辛店河管理处供水接户工程的说明》、北京市昌平区水务局、辛店河管理处出具的《关于支付供水接户工程进度款的说明》、《关于辛店河管理处两张转账支票的说明》，证明北京燕龙供水有限公司与辛店河管理处签订了两份建设工程施工合同，由辛店河管理处承包北京燕龙供水有限公司的相关供水管网入户工程，在案发票号为23077746、01332876的两张支票在该工程总支出内。
24、XXX北京市昌平区委办公室、北京市昌平区人民政府办公室关于转发《昌平新城滨河森林公园建设项目工作方案》的通知，证明昌平新城滨河森林公园项目由昌平区水务局、林业局结合研究制定水务、林业工作实施办法，明确工作任务和措施。昌平区发改委按照项目进度下达政府投入资金，并对项目建设和资金使用进行全过程监管，昌平区水务局实施相关水务工程。
25、北京市发展和改革委员会《关于昌平新城滨河森林公园项目建设实施方案的批复》，证明昌平新城滨河森林公园建设项目由昌平区发改委组织实施，项目分园林绿化工程和水利工程两部分。项目总投资全部由市政府固定资产投资安排解决。
26、北京市发展和改革委员会《关于印发新城滨河森林公园建设指导意见的通知》，证明新城滨河森林公园建设实行政府负责制，各区县政府是责任主体。各区县应按要求足额安排配套资金，在实施前全额存入专户。公园建设项目资金实行专户管理，单独建账，单独核算，专款专用，严格审计。公园建设项目实施方案批复后实际投入资金40％下达各区县，工程量完成到80％以上再拨付50％资金，其余10％资金待项目验收合格后拨付。
27、在案北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票、北京市国家税务局通用机打发票、北京增值税普通发票、北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票，证明2011年、2012年间，刘增荣指使刘×1、林×、郭×、侯×、马×1虚开发票91张，虚开金额共计706.086万元。
28、燕龙公司于2012年4月16日出具的《说明》，证明燕龙公司2011年12月16日支出一笔银行存款130万元，凭证所列工程为“东沙河滨河森林公园管线及景观”支出，实际是“昌平新城滨河森林公园水利工程”项目支出。
29、燕龙公司于2012年2月28日出具的《说明》，证明燕龙公司2012年1月18日支出一笔银行存款，金额为60万元，记账凭证所列工程为“东沙河滨河森林公园管线及景观”支出，实际是“昌平新城滨河森林公园水利工程”项目支出。
30、北京市昌平区地方税务局鉴定发票，证明北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票（发票号码为15411313）经鉴定符合北京市地方税务局普通发票印制标准。
31、北京市昌永兴机械租赁部农商行银行账户客户对账单、北京大东流昌福圣建材商店农商行银行账户客户对账单、农村商业银行进账单、建设银行转账支票、农商行电汇凭证、寇×农商行银行账户历史交易明细、刘×2招商银行账户历史交易明细，证明刘增荣指使刘×1通过虚开发票后，将所冒领的376万余元转账至刘×2名下的银行账户内。
32、刘×2交通银行、张×3农业银行历史明细对账单，证明刘×2招商银行账户中转出的150万及35万均用于购买理财产品。
33、建设银行转账支票、北京蒲林发商贸中心农商行银行账户客户对账单、农商行网银流水凭证、刘增荣招商银行账户历史交易明细表，证明刘增荣指使林×通过虚开发票后，将所冒领的100万元转账至刘增荣名下的银行账户内。
34、中国建设银行转账支票、北京农商行进账单、农商银行交易记录、郭×农商银行业务凭证、北京鸣宇腾达建材经销处农商行对账单、刘增荣建设银行账户历史明细单，证明刘增荣指使郭×通过虚开发票后，将所冒领的40万元转账至刘增荣名下的银行账户内。
35、北京琴遥欣五金商店农商银行客户对账单、北京八方祥通货运中心客户对账单、北京农商银行业务凭证、建设银行进账单、建设银行转账支票、刘增荣招商银行账户历史交易明细，证明刘增荣指使侯×通过虚开发票后，将所冒领的80万元转账至刘增荣名下的银行账户内。
36、北京市昌平区润达汽车配件商店客户进账单、银行存款日记账，证明马×2帮助马×1存支票的情况。
37、建设银行转账支票、北京农商银行业务凭证、北京市昌平区润达汽车配件商店客户对账单、进账单、杜×农商银行储蓄对账单、农商行储蓄取款凭条、刘增荣招商银行账户历史交易明细表，证明刘增荣指使马×1虚开发票110万元，将所冒领的60万元转账至刘增荣个人名下银行账户内。
38、北京大东流昌福圣建材商店、北京市昌永兴机械租赁部、北京蒲林发商贸中心、北京鸣宇腾达建材经销处、北京琴遥欣五金商店、北京八方祥通货运中心的工商注册登记资料、北京市昌平区润达汽车配件商店个体工商户营业执照等工商注册材料，证明上述公司的法定代表人、经营类型等情况。
39、北京市预拌混凝土买卖合同，证明刘增荣代表的昌水公司曾与郭×代表的混凝土公司签订过混凝土买卖合同。
40、昌平新城滨河森林公园项目、污水管线工程项目的收入、支出统计情况表，证明上述工程收入为11508余万元，总支出为10070余万元。
41、昌水公司、燕龙公司出具的《情况说明》，证明在公司经营过程中，无论公司经过招标得来的工程或施工处长使用公司名义自行承揽来的工程，都是以公司名义中标的工程，因此在工程竣工结算之前，施工处长应保证工程款实报实销，应就工程的资金、质量、安全对公司负全责。刘增荣作为施工处长，按照实报实销原则在发票上签字后即可到公司财务领取转账支票对外付款。
42、昌水公司、燕龙公司出具的《情况说明》、北京燕龙实业工程公司函、北京白浮诚信机械施工队函、刘增荣于2012年6月28日所写材料，证明公司承揽的工程均有盈利，只有盈利多少的区别，无亏损工程，工程盈利后的利润全部属于公司，与施工处长协商后由公司决定这些利润的使用。若工程有亏损，要区分原因处理，在施工处长正常履职及出现不可抗力的原因时由公司承担；在施工处长存在违规或违法行为时，公司会先承担民事责任后向司法机关报案。在刘增荣羁押期间，北京白浮诚信机械施工队因施工八处未给其结清工程款一事与燕龙公司产生纠纷，后经刘增荣确认，燕龙公司允许施工八处支配的工程款支付该笔工程款。
43、昌平区水务局出具的《情况说明》，证明燕龙供水有限公司与辛店河管理处签订了两份施工合同的工程款应用于与该工程建设有关的支出，所取得的利润用来补充自收自支单位的经费不足，用于辛店河管理处人员工资、办公经费和河道维护的支出。
44、昌水公司、燕龙公司出具的《情况说明》，证明2009年始，昌水公司、燕龙公司在经营过程中以公司资质投标得来的工程，公司委托施工处处长全权代表公司管理具体工程施工，委托形式为《施工经营管理合同》、《项目管理目标责任书》，工程盈亏结果均由公司承担。在工程竣工结算之前，施工处长应保证工程款实报实销，不得以任何非法手段将工程款套现，用于个人使用。“昌平新城滨河森林公园水利工程”、“昌平新城滨河森林公园东沙河上游河道景观及输水管线”均属于昌水公司或燕龙公司中标工程。上述工程至今未竣工结算。
45、昌水公司于2013年5月21日出具的《说明》，证明刘增荣代表昌水公司实施的工程，在公司的统一领导和授权下，按照《施工经营管理合同》执行。主要有“滨河森林公园工程”、“东沙河上游河道景观及输水管线工程”等等。
46、昌平区水务局于2013年7月28日出具的《情况说明》，证明北京市昌平区水务局施工总队于1986年成立了昌水公司，主要从事工民建工程和市政工程总承包。2009年昌水公司同各施工处签订《施工经营管理合同》和《项目管理目标责任书》，燕龙公司一并执行相关政策。昌水公司和燕龙公司都是独立的法人单位，有权制定对施工处的分配方案。
47、辛店河管理处于2014年5月29日出具的《说明》，证明北京市昌平区水务局辛店河管理处经营兑现奖是根据水务局的规定，按当年经营利润的13％提取本单位的兑现奖总额。经本单位讨论，制定分配方案，并进行公示后报局财务审计科备案。其单位严格按照分配方案，由单位财务人员制定兑现表，经单位负责人签字、职工签字后进行发放。
48、刘增荣在侦查阶段的供述：其原来以为刘勇只有一个名字，后知道刘勇真名叫刘×1，刘×1及寇×向其子刘×2账户汇入的共计753万元均为其让刘×1打的钱，是其让刘×1多开发票，其签字确认后把发票交到昌水公司或者燕龙公司平账。工程款给刘×1付完之后，刘×1把多开出来的工程款打到其指定的账户上。有混在一起虚开的发票，也有单独虚开的发票，其中单独虚开发票的情况多一点。其想把这些钱据为己有，因为其当时认为这是其干工程应该得的。
林×是给其主管的工程提供钢材、木材的供货商，其让他虚开了供货发票，多领工程款，之后再把多领的工程款打到其个人账户。林×可能是单独虚开的100万发票，也可能是和应付款一起多开的100万发票，其想把这些钱归自己所有。
郭×就是之前其提到的郭晓瑞，是做商品混凝土生意的。其让郭×多开过一张40万元的发票，她将多开的40万元工程款打到了其个人名下的建行卡上了。好像是在2011年10月、11月份，其给郭×结滨河森林公园的货款时对郭×说让她在结账的基础上多开40万元的发票，并把多开发票领出来的钱打到其卡上，郭×就同意了。
其对侯×称其会多给侯×打80万元的劳务费，等收到钱后再把这80万元打回其的卡中。因为昌水公司或燕龙公司还欠着侯×不少的工程款没有结完，所以侯×给其打的这80万元其不知道算不算虚开发票，反正是其让侯×给其打的钱，等以后工程款拨下来了，能给侯×结清工程款的时候，其会让侯×再把这80万元开出发票拿回单位平账。其就想把这些钱归自己所有。其是一个国家工作人员，这80万元属于国家的钱，其不能把这些钱直接放入自己腰包，通过先给施工方多支付劳务费，然后再让他们将多收到的劳务费转到其账户的方式，就可以将这笔钱据为己有，而且这种方式，不容易被发现。
马×1是滨河森林公园工程石料供应商之一，在2011年底2012年初，其让马×1多结工程款给其，马×1同意了。后马×1把他送来的砂石料虚报数量、虚报金额，其都签字予以确认，在给马×1结工程款的时候，就按照虚报的数量结账。给马×1结账后，马×1于2012年元旦到其家中给其拿了50万元现金。后其家去海南旅游前让其爱人把钱存到银行。2012年春节前，马×1又把多给他结的60万元打到了其招行银行卡里。其是因为利益驱动，想把公款占为己有。
二、虚开发票的事实
2011年间，上诉人刘增荣利用担任昌水公司施工八处处长、辛店河管理处副主任的职务便利，在负责管理昌水公司、辛店河管理处的工程过程中，多次指使为工程提供材料的刘×1虚开发票，虚开金额共计175万元。
2012年2月23日，刘增荣因他案被通知到昌平区人民检察院接受调查，主动交代了侦查机关尚不掌握的涉案事实。现冻结在案3858万余元。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人刘×1的证言，证明其是北京市昌永兴机械租赁部的法人代表。2011年8月16日给刘×2的账户转过去的100万元是开的一张148万元的发票，这里面有48万元是其应得的工程款，剩下的100万元和另外那些发票全部都是刘增荣让其虚开的，都没有实际发生业务。北京市昌永兴机械租赁部2011年12月12日进账220320元、800000元，这是刘增荣让其虚开的发票领出来的工程款，其是在2011年12月19日通过寇×的账户给刘×2账户转过去102万元，钱是从辛店河管理处的账上过来的。
2、北京市交通运输业、建筑业、销售不动产和转让无形资产专用发票、北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票，证明2011年，刘增荣指使刘×1虚开发票4张，其中虚开金额共计175万元。
3、北京大东流昌福圣建材商店农商行银行账户客户对账单、农村商业银行进账单、建设银行转账支票、农商行电汇凭证、农商行银行账户历史交易明细、招商银行账户历史交易明细等书证，证明刘增荣指使刘×1虚开发票所得款项的转账情况。
4、昌水公司、燕龙公司于2013年12月11日出具的《情况说明》，证明2011年6月6日2张标注为“北沙河污水管线工程”的发票所报销的确切工程名称为“北沙河污水管线工程”，由昌水公司施工八处工程款支付。
5、辛店河管理处于2014年5月19日出具的《情况说明》，证明刘增荣为昌平区水务局钻井队车库施工，于2010年3、4月份进场、2010年6、7月份完工，具体时间不清楚。辛店河管理处于2011年8月12日收到昌平水务局钻井队支付的车库工程款75万元，经单位财务人员核实，该75万元仍在辛店河管理处的财务账上，不清楚刘增荣在承接工程时，是以昌水八处的名义还是以辛店河管理处的名义洽谈，也不清楚刘增荣实施该项目的成本支出是欠账还是自己垫付。
6、到案经过、《关于刘增荣到案后主动供述贪污犯罪的工作说明》，证明北京市昌平区人民检察院反贪局在查办一起受贿案件中，掌握了刘增荣涉嫌向他人行贿1万元的犯罪线索。2012年2月23日9时许，昌平区人民检察院反贪局电话联系北京市昌平区水务局局长洪×，由洪×通知刘增荣到检察院接受调查。2012年2月23日12时30分许，刘增荣自行到昌平区人民检察院接受调查，主动向检察机关交代了其涉嫌贪污犯罪的相关问题。昌平区人民检察院反贪局在找刘增荣调查之前，不掌握其贪污的犯罪线索，且掌握的行贿犯罪线索不成立。
7、刘增荣在侦查阶段的供述：2011年8月16日，刘×1将100万元汇入刘×2账户，这100万元是其让刘×1打到其儿子刘×2账户上的，其作为工程的负责人给刘×1结工程款的时候，让刘×1多开发票，其签字确认后把发票交到昌水公司或燕龙公司平账，付款后，刘×1把多开出来的工程款打到其指定的银行账户上。2011年12月19日，从寇×在北京农商银行小汤山支行的账户汇入102万至刘×2账户，这都是其让刘×1给打的钱，这是其让刘×1多开发票，其签字确认后把发票交到昌水公司或燕龙公司平账。
证明本案事实的证据还有：
1、组织机构代码证，证明北京市昌平区水务局机构类型为机关法人。
2、事业单位法人证书、组织机构代码证，证明北京市昌平区水务局施工总队机构类型为事业法人，经费来源为自收自支，法定代表人朱×，举办单位为北京市昌平区水务局。
3、组织机构代码证、企业法人营业执照等工商登记注册材料，证明昌水公司、燕龙公司法定代表人朱×，经济性质为全民所有制及注册资金等情况。
4、组织机构代码证、事业单位法人证书，证明辛店河管理处机构类型为事业法人，经费来源为自收自支，法定代表人为刘增荣，举办单位为北京市昌平区水务局。
5、北京市昌平区人民法院刑事判决书，证明林×、侯×、郭×、刘×1、马×1等人被刑事审判的情况。
6、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律手续，证明2012年2月刘增荣因涉嫌犯贪污罪被羁押及财产冻结的情况。
7、户籍材料，证明刘增荣的自然情况。
以上认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实，本院审理期间，上诉人刘增荣未提出新的证据，本院对上述证据予以确认。
对于刘增荣的辩护人向二审法庭提交的证据，经查，证人田×关于刘增荣在负责工程施工时有垫资行为的证言，无相应的证明材料印证，不能否定刘增荣实施贪污犯罪行为的事实，故不予采信；司法机关依法调取的证人朱×、陈×、张×1、李×1、李×2的证言，已经一审法院庭审质证属实并确认，能够证明案件事实，应当作为定案的依据，对于刘增荣申请上述证人出庭作证的申请不予准许。
对于刘增荣及其辩护人所提其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案大量的证人证言及书证等证据证实，刘增荣在担任昌水公司施工八处处长、辛店河管理处副主任期间，与单位之间不存在个人承包关系，其利用管理燕龙公司、辛店河管理处工程施工的职务便利，在工程尚未竣工结算前，指使他人通过虚开发票的方式骗取工程款归个人占有，其行为符合贪污罪的犯罪构成，其本人亦曾供认不讳，足以认定；其曾为单位垫资的辩解无相应的证据相互印证，故刘增荣所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘增荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额达706万余元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；刘增荣违反国家税收管理法规，虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪，依法亦应惩处，并应与其所犯贪污罪数罪并罚。鉴于刘增荣到案后能够主动供述侦查机关尚不掌握的犯罪事实，具有自首情节，并退缴了其所获全部贪污款项，同时根据罪刑相适应的刑事政策并结合本案的具体情节，依法对其所犯贪污罪予以减轻处罚，对其所犯虚开发票罪予以从轻处罚。一审法院根据刘增荣犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟对其所犯贪污罪、虚开发票罪量刑过重，本院予以纠正。北京市人民检察院的定罪意见予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二百零五条之一第一款，第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第4290号刑事判决主文第二项，即：在案扣押款项分别予以没收、发还、折抵罚金，剩余款项退回北京市人民检察院第一分院处理（附清单）。
二、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第4290号刑事判决主文第一项，即：被告人刘增荣犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币三百万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产人民币三百万元，罚金人民币十万元。
三、上诉人刘增荣犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币三百万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币三百万元，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月23日起至2020年2月22日止；罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 李颖丽
审判员 罗鹏飞
代理审判员 任卫国
二〇一五年四月二十日
书记员 王 蕊