这里是文章模块栏目内容页
审理法院： 北京市高级人民法院
案 号： （2019）京刑终8号
案 由： 合同诈骗罪
裁判日期： 2019年09月03日
（2019）京刑终8号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）李斌，男，1970年4月20日出生，汉族，国宏汇金管理顾问（北京）有限公司法定代表人，住北京市海淀区；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年5月14日被羁押，同年6月17日被逮捕。
辩护人马海平，北京和铭律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人李斌犯合同诈骗罪一案，于二〇一八年十月二十六日作出（2017）京01刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人李斌不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员熊丽依法出庭履行职务。上诉人李斌及其辩护人马海平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定：
被告人李斌于2013年5月至2015年11月间，以北京国宏汇金资产管理中心（有限合伙）及其关联公司的名义，与马某、薛某等30人签订有限合伙协议，以投资银行承兑汇票业务及物业经营收益等基金项目为名，收取上述人员钱款共计人民币1.5亿余元，并将上述钱款用于归还欠款、投资期货等，最终造成29名被害人损失共计人民币4800余万元（以下币种均为人民币）。被告人李斌于2016年5月14日被抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等。
根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人李斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二百万元。二、在案查封的房产或依法变价后，按比例发还各被害人，或退回北京市人民检察院第一分院依法处理；不足部分，责令被告人李斌继续退赔，按比例发还各被害人。
李斌的上诉理由为：国宏汇金投资（北京）有限公司（以下简称国宏汇金投资公司）作为基金管理人，有权决定募集资金的投向，不能将投资于承兑汇票和物业经营收益之外的用途认定为虚构事实、隐瞒真相。其将全部募集资金用于支付投资者的本金、收益及正常投资理财，以维持基金的运营。虽然涉案资金运营面临资金压力，但并非没有兑付投资者的可能。在吉某、陈某及邱某等人的强烈要求下，虽然其同意继续募集资金，但不能据此认定其主观上具有非法占有目的。为及时兑付投资者，其本人及汇金管理顾问公司将大量资金借款给汇金投资及基金。其将部分少量资金投资于期货，未造成损失。其不担任汇金投资的法定代表人后，对相关投资者的损失仍积极偿还，没有逃避责任的行为，且相关公司、企业在案发前仍在正常经营。本案一些重要事实尚未查清，也未对涉案款项进行追缴，不利于保护投资者的利益。在基金运营过程中，邱某负责募集资金，陈某、吉某负责寻找客户、使用资金，且基金损失基本上都由陈某、吉某造成，但司法机关仅追究其一个人的刑事责任显失公平。其自愿接受一审判决对其家庭房产的处理决定，用于退赔被害人的损失，但一审量刑明显过重。
李斌的辩护人提出以下辩护意见：李斌既没有非法占有他人财物的目的，也没有转移或者挥霍投资款的客观行为。李斌的公司出现资金缺口时扩大募集规模，各关联公司并没有达到资不抵债、无力偿还投资款的程度。其将收取的部分投资款用于归还到期债务是暂时应对危机的手段，不是以非法占有为目的的“庞氏骗局”。被害人资金未能依某归还属于民事违约，且李斌已经采取了分工负责的态度去追索，同时李斌的公司还具有大量债权，李斌对应由合伙人负连带责任的债务并无回避。李斌的行为可以按照非法吸收公众存款罪处罚。辩护人向法庭提交了部分书证，拟证明李斌曾以自有资金借给项目公司，以解决公司经营困难。
北京市人民检察院检察员的出庭意见为：虽然上诉人李斌在涉案企业资金出现巨额缺口后，未及时止损，也未及时向投资人披露真实经营情况，而是继续募集资金，最终造成投资人巨大经济损失，但是涉案资金的流向和用途、涉案企业是否存在真实经营活动和对外有效债权、李斌等人是否有偿还意愿及偿还能力等部分事实尚未全部查明，现有证据并不能充分证明上诉人李斌具有非法占有的主观故意，故建议二审法院撤销原判、发回重审。
本院经审理查明：被告人李斌于2013年5月至2015年11月间，伙同他人以北京国宏汇金资产管理中心（有限合伙）及其关联公司的名义，与马某、薛某等30人签订有限合伙协议，以投资银行承兑汇票业务及物业经营收益等基金项目为名，收取上述人员钱款共计人民币1.5亿余元，并将上述钱款用于归还欠款、投资期货等，最终造成29名被害人损失共计4800余万元。被告人李斌于2016年5月14日被抓获归案。
认定上述事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。
本院认为，上诉人李斌伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。案发后，侦查机关依法查封李斌及其亲属名下数套房产，李斌及其亲属自愿以部分房产弥补被害人的经济损失，故对李斌可依法从轻处罚。
结合检辩双方所提意见，本院认为，市场经济活动当然存在风险，正因为存在风险，当事人才需要采取一定的谨慎应对措施。而合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，会使人们对合同这种手段丧失信心，从而侵犯了市场秩序。与此同时，利用合同诈骗的行为，也侵犯了对方当事人的财产。作为基金管理者，如果行为人在签订合同时刻意隐瞒已知的风险，未向对方做出明确的风险提示，履行合同过程中亦未按照事先约定的用途正确使用募集的资金，未及时向投资者披露资金的真实经营状况，对资金的使用处于管理无序且监管无效的状态，对可能存在的巨大风险未采取切实可行的预防措施，在发生风险时不能及时止损，反而继续募集资金，对后续经济损失可能进一步扩大持肆意放任的态度，那么行为人就没有尽到基金管理人的审慎职责，剥夺了投资人的知情权和选择权，违背了投资人的信任，甚至有可能因扰乱市场秩序而构成合同诈骗罪。本案的核心争议焦点在于，根据现有证据能否认定李斌等人具有非法占有目的。对此，本院经审理后可以得出肯定的结论，具体理由如下：
经查，北京国宏汇金资产管理中心（以下简称国宏汇金中心）与投资人签订的“汇金丰赢”基金投资协议、北京国宏汇富资产管理中心（以下简称国宏汇富中心）与投资人签订的合伙协议、北京国宏金汇资产管理中心（以下简称国宏金汇中心）与投资人签订的“汇金稳赢”基金入伙协议以及上述三支基金说明书中承诺的资金使用用途分别为：优质企业未贴现的银行承兑汇票的收益权以及其他低风险的投资品种、丹阳天华房地产开发有限公司所拥有的天华商业广场物业经营权和收益权收购及流动资金委托贷款项目的运营、优质企业未贴现的银行承兑汇票的收益权以及其他低风险的投资品种。但证人吉某、陈某、邱某的证言、李斌的供述、相关银行账户明细、司法会计鉴定意见书等证据能够证明，国宏汇金投资公司、国宏汇金中心、国宏汇富中心、国宏金汇中心均非依法登记的私募基金管理人，上述公司在不具备基金发行资质的情况下，以所谓“汇金丰赢”“汇金稳赢”基金的名义吸纳投资款，并将投资款用于企业拆借等用途。
李斌、吉某、陈某在共同成立镇江国宏汇金资产管理中心（以下简称镇江国宏汇金中心）时便对三人的分工形成合议，即由李斌负责在北京地区筹集资金，吉某、陈某负责镇江方面的事务，后李斌通过在华夏银行工作的邱某寻找投资者，邱某按照投资协议内容向其亲戚、朋友、客户推荐涉案基金项目。如果有投资者想要投资，邱某会直接跟李斌联系，由李斌安排公司员工向邱某快递一份盖有公章的协议，由邱某负责与客户签协议。
2013年5月，国宏汇金中心出借给江苏迈克斯食品有限公司的一笔3000万元款项出现问题无法返还，导致坏账的产生，企业资金开始出现缺口。李斌等人在明知公司投资资金出现问题，无法通过正常经营偿还投资本息、无偿还能力的情况下，向投资人隐瞒真实资金用途，仍一直以发行基金的名义收取投资人资金并扩大资金募集范围。后李斌等人将这些资金用于偿还投资人本息、以其个人或公司名义投资期货、证券等高风险业务以及短期理财、拆借给镇江国宏汇金中心等用途。更重要的是，依据李斌的供述，2013年底，其使用天华房地产公司归还的钱和后期基金投资者的钱把梧桐创启公司6000万元的债务还清，甚至包括年化收益率高达20%左右的利息，最终导致无法按期归还后期投资者的资金。这种“拆东墙补西墙”“借新还旧”的方式虽然不属于李斌等人将涉案资金据为己有或用于个人消费、挥霍，但归还自身欠款而将风险转嫁给投资人的行为本质上仍然属于非法占有他人资金的使用方式。
李斌等人对于投资人的资金本应负有监管职责，但其却无视投资款的安全性，在未告知投资人资金真实去向的情况下，将资金用于协议约定用途之外的高风险投资，使资金处于无序管理状态，严重损害了投资人的知情权和对资金的控制权、选择权，李斌等人对涉案资金的无序使用有悖于投资协议中约定的低风险投资品种，最终导致投资人的巨额经济损失。以上事实足以证明李斌等人在签订、履行合同过程中，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。至于李斌是否向涉案公司出借资金并不影响对上述行为性质的认定。
但考虑到本案的发生并非李斌一人所为，无论是被告人供述、证人证言，抑或李斌的辩护人在一审期间曾提交的镇江国宏汇金中心2014年度决议，均能证实李斌、吉某、陈某、邱某等合伙人在2013年5月涉案公司对外拆借资金并产生巨额坏账后，对如何弥补公司资金缺口进行过商议，最终共同决定扩大募集资金。因此本案系明显的共同犯罪，不应仅追究李斌一人的刑事责任。对于李斌所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见的合理部分，本院予以采纳。
综上，一审法院根据上诉人李斌犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟未考虑李斌在共同犯罪中所起的作用导致量刑不当，本院依法予以改判。对于检察机关建议撤销原判、发回重审的意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初37号刑事判决的第二项。
二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初37号刑事判决的第一项。
三、上诉人李斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月14日起至2027年5月13日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 朱锡平
代理审判员 任卫国
代理审判员 刘瀚阳
二〇一九年九月三日
书记员 王 蕊