海南凯立中部开发建设股份有限公司、海南宝贝房地产开发有限公司侵权责任纠纷再审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2017）最高法民再94号

案　　由：　侵权责任纠纷

裁判日期：　2017年09月30日

最高人民法院

民事判决书

（2017）最高法民再94号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南凯立中部开发建设股份有限公司。

法定代表人：卫凯征，该公司董事长。

委托代理人：刘文娟，北京大成律师事务所律师。

委托代理人：吕标，该公司总经理。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南宝贝房地产开发有限公司。

法定代表人：卞洪登，该公司董事长。

委托代理人：谢宇红，北京市中银律师事务所律师。

委托代理人：金敏，海南阳光岛律师事务所律师。

原审第三人：交通银行股份有限公司海南省分行。

负责人：苏为祥，该分行行长。

委托代理人：邓波，该分行员工。

委托代理人：张帅，该分行员工。

原审第三人：中国信达资产管理股份有限公司海南省分公司。

负责人：姚卫星，该公司总经理。

委托代理人：胡柯，该公司员工。

委托代理人：周硕，该公司员工。

再审申请人海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）因与申请人海南宝贝房地产开发有限公司（以下简称宝贝公司）、原审第三人交通银行股份有限公司海南省分行（以下简称交行海南分行）、中国信达资产管理股份有限公司海南省分公司（以下简称信达海南公司）侵权责任纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）于2016年2月14日作出的（2015）琼民一终字第90号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）最高法民申1288号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。凯立公司的委托代理人刘文娟、吕标，宝贝公司的委托代理人谢宇红、金敏，交行海南分行的委托代理人张帅、邓波，信达海南公司的委托代理人周硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯立公司向海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）诉请：1、判令宝贝公司赔偿因错误查封导致凯立公司因不能处分资产所产生的资金占用损失44640058.38元、水电消防系统及铝合金门窗重复施工损失4645359元以及因不能使用和经营资产所导致的租赁经营损失（具体数额待司法鉴定部门出具鉴定结论后再确定）；2、本案诉讼费、鉴定费等费用由宝贝公司承担。

一审法院查明：交行海南分行曾因与海南长江旅业有限公司（以下简称长江公司）、凯立公司借款合同纠纷一案，向海口中院提起诉讼。该院于2001年12月14日作出（2001）海中法民初字第82号民事判决：一、长江公司于本判决生效之日起十日内偿付交行海南分行借款本金3500万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算，自1994年10月17日计至1999年8月11日），并支付逾期还款的逾期利息（逾期利息按中国人民银行规定的逾期利率计算，自1999年8月11日计至本判决确定的还款之日）。长江公司的已付利息应从以上应付利息中扣除，如其已付利息多出应付利息，多出部分应冲抵其借款本金；二、驳回交行海南分行的其他诉讼请求。交行海南分行不服该判决，向海南高院提起上诉。2002年8月6日，海南高院作出（2002）琼民二终字第10号判决（以下简称第10号判决）：一、维持海口中院（2001）海中法民初字第82号民事判决第一、二项；二、凯立公司对长江公司所欠交行海南分行上述债务不能清偿部分的损失承担40％的赔偿责任。2002年10月31日，根据交行海南分行的执行申请，海口中院依法立案执行。2002年11月11日，海口中院向被执行人长江公司和凯立公司发出执行通知，限其自接到通知之日起三日内自动履行，但其未自动履行。2003年5月9日，根据交行海南分行的申请，海口中院作出（2002）海中法执字第195-1号民事裁定，裁定查封长江公司所有的位于海口市龙昆××与××处的“旭龙国际大厦”主楼的地下室第1层（即底层的上一层，面积1894.97平方米）及相应土地使用权，旭龙国际大厦公寓楼的第1层（面积568.44平方米）及相应土地使用权。2003年7月4日，根据交行海南分行的申请，海口中院作出（2002）海中法执字第195-2号民事裁定，裁定查封凯立公司位于海口市××路西侧××大厦共24546.61平方米的房产，证号为：府城公字第××号。查封时凯立大厦为未完工工程。

2003年9月13日，根据交行海南分行的评估拍卖申请，海口中院委托司法鉴定机构对上述查封房产的价格进行了评估鉴定。2003年10月8日，海南中力信资产评估有限公司作出海中力信[2003]房估报字第078号《估价鉴定结果报告》：（1）位于海口市龙昆北路与龙华路交界处“旭龙国际大厦”主楼地下室第一层1894.97平方米的房产价值为1198954.37元，单位面积价格632.70元／平方米；（2）位于海口市龙昆××与××交界处××龙公寓楼××停车场568.44平方米的房产价值为249702.62元，单位面积价格439.28元／平方米；（3）位于龙昆南路的凯立大厦整栋面积为24546.61平方米的房产价值为17722652.42元，单位面积价格722.00元／平方米。经海口中院委托，2003年12月10日海南鄂发会计师事务所有限公司作出海南鄂发审字（2003）第2287号司法鉴定报告：截止2003年10月31日，长江公司应偿还交行海南分行的本金为30478137.98元，利息18493394.31元，合计48971532.29元。

2004年6月7日，交行海南分行与中国信达资产管理公司（海口）办事处（后变更为信达海南公司）签订交琼字第020号《债权转让协议》，约定将交行海南分行对长江公司、凯立公司的债权转让给信达海南公司。2004年11月16日，根据信达海南公司的申请，海口中院作出（2002）海中法执字第195-5号民事裁定，裁定变更信达海南公司为该案的申请执行人，原申请执行人交行海南分行在本案中的权利义务由信达海南公司继受。2004年12月7日，海口中院向长江公司发出（2002）海中法执字第195-1号通知称，信达海南公司于2004年11月24日向海口中院来函表示不同意长江公司以对海南银河塑料工业有限公司（以下简称银河塑料公司）拥有的债权抵偿对信达海南公司负有的债务，故海口中院对长江公司的申请不予支持。2005年7月10日，根据信达海南公司的申请，海口中院作出（2002）海中法执字第195-5号民事裁定，裁定查封长江公司所有的位于海口市龙昆××与××处的“旭龙国际大厦”项目（该项目地上22层，地下2层）。2006年5月，根据信达海南公司的申请，海口中院委托海南中恒信会计师事务所对长江公司所有的位于海口市龙昆××与××处的“旭龙国际大厦”项目和旭龙公寓第一层房产进行评估。2006年6月6日，海南中恒信会计师事务所作出中恒信资评报字[2006]第0524号《司法鉴定报告书》，鉴定结果：截止2006年5月8日止，长江公司所有的“旭龙国际大厦”项目和旭龙公寓第一层房产总价值为17829558元；其中，“旭龙国际大厦”项目市场价值为16703993元，旭龙公寓第一层房产市场价值为1225665元。2006年7月18日，信达海南公司与宝贝公司签订《债权转让合同》，约定信达海南公司将对长江公司、凯立公司的债权转让给宝贝公司。2006年8月18日，根据宝贝公司的申请，海口中院作出（2002）海中法执字第195-6号民事裁定，裁定变更宝贝公司为该案的申请执行人，原申请执行人信达海南公司在本案中的权利义务由宝贝公司继受。2006年11月12日，宝贝公司在《海南日报》刊登公告称，其受让了信达海南公司对长江公司、凯立公司的债权并已查封凯立大厦全部土地使用权和全部房产，任何人无权对其现状和内外设施等进行违法装修、添附、改造及一切不适当的施工和违法销售。2007年1月31日，根据宝贝公司申请，海口中院委托海南华宇会计师事务所有限公司对海南高院10号判决中判定长江公司应承担的债务总额进行鉴定。2007年7月18日，海南华宇会计师事务所有限公司作出华宇审[2007]206号《鉴定报告》，鉴定结果：截止2007年5月17日，长江公司应承担的债务总额为70575186元。根据宝贝公司的申请，海口中院于2007年2月9日和2008年1月29日分别作出（2002）海中法执字第195-7号、第195-8号民事裁定，裁定续行查封了上述被查封的财产。

在执行过程中，宝贝公司多次向海南高院等反映，要求执行法院尽快处置所查封财产。2006年12月凯立公司即开始向海口中院申请要求解除对上述财产的查封。2008年4月21日，海南高院作出（2008）琼执指字第2号民事裁定，裁定海口中院执行的海南高院10号判决指定由海口海事法院执行。2008年5月8日，海口海事法院向宝贝公司和长江公司、凯立公司发出（2008）海执字第123号受理案件通知书，告知案件由海口海事法院执行。2008年11月26日，宝贝公司向海口海事法院提出申请，要求续行查封上述财产。2009年1月10日，海口海事法院作出（2008）海执字第123号民事裁定书，裁定续行查封上述被查封的长江公司、凯立公司的财产。2009年2月18日，凯立公司向海口海事法院提出“执行、查封异议书”。2009年12月1日，宝贝公司向海口海事法院提出申请，要求续行查封上述财产。2009年12月14日，海口海事法院作出（2008）海执字第123-1号执行裁定书，裁定续行查封上述财产。

2009年7月7日，海口海事法院依职权委托海南博信房地产评估有限公司（以下简称博信评估公司）对查封的凯立公司财产进行了评估。2009年7月14日，博信评估公司作出琼博评字第（2009）658号《房地产估价报告》，评估结论：凯立大厦及其所占土地使用权在估价时点2009年7月7日的市场价值为127875695元。2010年5月l0日，凯立公司向海口海事法院发出“请求解除错误续行查封的函”。2010年7月28日，海口海事法院作出（2008）海执字第123-2号裁定书，裁定宝贝公司应在本裁定书送达之日起十日内为其申请续行查封凯立大厦房产提供价值相当的担保（续行查封房产的价值不得明显超过凯立公司可能承担赔偿责任的最大数额）。如逾期未提供担保也未申请复议，则解除对凯立大厦的查封。宝贝公司不服，向海南高院申请复议。海南高院于2010年10月13日作出（2010）琼执复议字第13号执行裁定书，该裁定书认为，案件进入执行程序后，法院应首先执行长江公司的财产，只有长江公司没有财产或其财产不足以清偿债务时，方可执行凯立公司的财产。本案第一债务人长江公司的财产已被法院查封，只有将其已被查封的财产依法执行，偿付其所欠债务，才能最后确定其未能清偿部分的具体数额，进而确定凯立公司应当承担未能清偿部分的4O％的具体赔偿数额。在第一责任人长江公司财产没有执行完毕，第二责任人凯立公司应承担第一责任人不能清偿的40％没有具体明确的情况下，长时间查封凯立公司的巨额财产，也是不当的。因此凯立公司提出目前对其采取强制执行的条件尚不具备，不能对于其所有的凯立大厦采取强制查封措施，只有在宝贝公司提供担保的前提下才可查封凯立大厦的执行异议理由充分。故驳回宝贝公司的复议请求。2010年12月10日，宝贝公司向海口海事法院递交《续行查封申请书》，请求该院续行查封上述房地产。海口海事法院向宝贝公司发出通知书，责令其向该院提供足额、有效的担保。2010年12月22日，宝贝公司向海口海事法院出具《变更续行查封凯立公司部分财产申请书》，请求变更查封凯立大厦6至14层共7241.49平方米房产（评估价为33513617元），并提供案外人连云港益发房地产开发有限公司所有的位于连云港市的证号为连国用（2004）字第D003511号的6737.7平方米土地使用权（评估价为3350万元）及现金13617元作为担保。2010年12月28日，海口海事法院作出（2008）海执字第123-3号执行裁定书，裁定：一、续行查封长江公司所有的旭龙国际大厦项目及旭龙国际大厦主楼地下室第一层和公寓楼第一层房产及其相应土地使用权（土地证号Ｑ2××87号），查封期限为一年，截至2012年1月10日；二、续行查封凯立公司所有的凯立大厦（房产证号：府城公字第××号）第6至14层共7241.49平方米及其相应土地使用权[土地证号：府城国用（99）字第01-0084号]，查封期限为一年，截至2012年1月10日；解除对凯立大厦其他楼层房产及其相应土地使用权的查封；三、查封案外人连云港益发房地产开发有限公司提供作为担保的位于连云港市的证号为连国用（2004）字第D003511号的6737.7平方米土地使用权。

一审法院另查明：1992年9月29日，海深国际工程开发公司（以下简称海深公司）与长江公司签订《联营开发合同》，合作开发位于海口市××路富人××别墅区临街面的富人国际大厦（后变更名称为凯立大厦），总建筑面积为25000平方米，竣工后，海深公司分得总建筑面积10％，即2500平方米；长江公司分得总建筑面积的90％，即22500平方米。1998年5月8日，海深公司向琼山市房产管理局出具“关于富人大厦房产证办理到凯立公司名下的情况说明"，请求琼山市房产管理局更正原富人大厦房产证办证错误，按《联营开发合同》将凯立公司应有的90％的产权办至凯立公司名下。1998年5月10日，海深公司与凯立公司签订《商品房购销合同》，海深公司将其在富人大厦中的份额以19637288元的价格转让给凯立公司。1998年8月4日，琼山市房产管理局为凯立公司颁发了凯立大厦的《房屋所有权证》，证号为琼山市房权证府城（公）字第××号。1999年4月9日，琼山市规划土地管理局为凯立公司颁发了《国有土地使用权证》，证号为琼山籍国用（1999）字第01-0084号。

一审法院再查明：因宝贝公司对海南高院10号判决提出申诉，最高人民法院2009年6月1日作出（2009）民监字第81号民事裁定：一、指令海南高院再审本案；二、在本案再审期间中止原判决执行。2010年12月3日，海南高院作出（2009）琼民再终字第16号民事裁定，裁定驳回宝贝公司申请，维持上述判决。

海口中院在一审审理过程中，依法委托海南中恒信工程造价咨询有限公司和海南中恒信会计事务所对凯立公司主张的损失进行司法鉴定。海南中恒信会计事务所于2012年11月19日出具中恒信审字[2012]1107号《鉴定报告》的结论为：自2003年7月4日房屋被查封之日起至2012年（更正：应为2010年）12月28日解除查封之日，凯立公司投入凯立大厦（指在2010年12月22日已被解封部分）的建设资金被占用的损失合计金额为44640058.38元，减去2003年7月4日至2007年2月8日的资金占用损失20149702.87元，2007年2月9日至2012年（更正：应为2010年）12月28日的被解封房产的资金占用损失为24490355.51元。海南中恒信工程造价咨询有限公司于2013年1月8日出具（2013）中恒信造字第001号《工程造价鉴定报告》的结论为：鉴定因长期错误查封造成凯立大厦已完成的水电、消防系统、外墙及铝合金门窗等工程毁损无法在解封之日达到商品房验收标准而必须重新施工工程造价为4075593.60元。在该鉴定过程中，凯立公司提供财务资料作为鉴定依据，宝贝公司要求凯立公司提供复印件，凯立公司以财务资料涉及商业秘密、宝贝公司可以当场核对为由拒绝提供复印件，宝贝公司遂拒绝对该部分鉴定材料发表意见。

凯立公司于2014年3月17日向海口中院提出申请，要求对凯立大厦于2012年（更正：应为2010年）12月28日被解封房产即第1-5层、第15层-26层（共计16875.99平方米）在2003年7月4日至2010年12月28日期间的租赁损失进行司法鉴定。海口中院技术装备处鉴定监督中心对外委托鉴定后，因凯立大厦至今尚未竣工，无法获取鉴定所需资料，导致委托事项无法进行，于2014年9月2日终结对外委托。

一审法院认为：关于宝贝公司申请执行凯立公司并申请查封其所有的凯立大厦及土地使用权是否错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第七条“主合同有效而担保合同无效债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，海南高院10号判决确认凯立公司对长江公司所欠交行海南分行借款（包括本金3500万元、利息以及逾期还款的逾期利息）不能清偿部分的损失承担4O％的赔偿责任。担保法解释第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。按照上述司法解释的规定，可以得出如下结论，即长江公司系清偿全部债务的第一顺位责任人，凯立公司承担的是部分补充赔偿责任，是第二顺位责任人。因上述生效判决对凯立公司没有规定履行期限，而且长江公司未按上述判决确定的期限履行，因此，2002年10月31日交行海南分行申请海口中院立案执行时，将凯立公司作为被执行人申请执行并无不当。在交行海南分行申请执行时长江公司拖欠交行海南分行的借款总额已超过3500万元，而长江公司被保全的财产价值不足145万元，被保全的财产明显不能清偿债务。为了保护债权人的债权得到足额清偿，交行海南分行申请查封凯立公司的财产并无不当。而海口海事法院后来对凯立大厦的部分房产进行解封的原因是房产价格的上涨导致被保全的财产价值升高，并非申请查封时即存在超额的情况，故申请人对此并无过错。凯立公司认为在其未发生和被确定赔偿责任之前，将其作为强制执行案件的被执行人不当的理由不能成立，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、担保法解释第一百三十一条之规定，判决：驳回凯立公司的诉讼请求。一审案件受理费291030.69元、鉴定费568267.81元，诉讼保全费5000元，由凯立公司负担。

凯立公司不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉称：（一）一审判决认定主要事实错误。本案的核心问题是宝贝公司申请对凯立公司所有的凯立大厦及其土地使用权采取执行查封措施是否错误。依据凯立公司提供的一审证据3[海口海事法院（2008）海执字123-2号执行裁定书]和证据4[海南高院（2010）琼执复议字第13号执行裁定书]所确认的主要事实是：凯立公司是宝贝公司所持有执行债权的次债务人，长江公司是宝贝公司的主债务人，在对主债务人的财产依法执行完毕之后，才能确定次债务人的债务数额，才能向次债务人发出执行通知书并采取执行查封措施。在此之前，不能向次债务人发出执行通知书，更不能采取执行查封措施。如果债权人认为主债务人的资产不足以清偿其债权时，可以提供担保向执行法院申请对次债务人的财产进行保全查封。本案中，作为先后执行法院的海口中院和海口海事法院均对凯立公司采取了执行查封措施，在凯立公司多次提出执行异议的情形下海口海事法院才纠正错误，认为不应当对作为次债务人的凯立公司财产采取执行查封措施，在债权人提供担保的前提下可以采取财产保全措施。此项认定结论已被海南高院予以确认，这也是海口海事法院作出（2008）海执字第123-3号执行裁定的主要理由。海口海事法院认为宝贝公司申请采取的查封措施，属于执行前的查封措施，应当提供担保。可见，此时采取的查封措施是保全查封，并非执行查封措施，宝贝公司对凯立公司的财产直接申请执行查封措施是完全错误的。海口海事法院和海南高院已经明确认定，凯立公司是第二债务人，对凯立公司所有的凯立大厦采取执行措施的前提条件并未成就，因而应当对凯立大厦解除查封，如果宝贝公司需要继续申请查封凯立大厦必须提供担保，否则就予以解封。海口中院一边认定凯立公司提交证据的证据效力，同时又认为海口海事法院后来对凯立大厦解除查封的原因是房产价格上涨。本案绝不是查封多少的问题，而是应否进行执行查封的问题。海口中院混淆了执行查封和保全查封的概念，把本来应当申请保全查封误以为可以当然地采取执行查封措施，是导致误判的主要理由。事实上，宝贝公司在申请执行过程中，还存在对凯立公司财产进行超额查封的问题。一审判决查明，截止2007年5月17日长江公司应承担的债务总额为70575186元，而长江公司所拥有的旭龙国际大厦项目和旭龙公寓第一层房产截止到2006年5月8日时点的估值为17929658元，即使长江公司财产的执行价值为零，则此时凯立公司即使按债务总额的40％计算，所承担的清偿责任也不超过3000万元，与此同时凯立大厦被查封的财产评估价值为90670397元，尽管该评估报告系凯立公司单方委托作出，但结合海口市房地产价格指数和房地产市场发展的实际情况，以及2009年经海口海事法院委托对凯立大厦所作的评估报告（评估值为127875695元），海口平均房价自2006年至2009年按年递增10％，说明凯立公司委托第三方出具的评估报告结论值是公允的。至少可以证明，最迟自2006年8月起，凯立公司所属的凯立大厦就存在被超额查封的情况，超额查封的数额至少为6500万元，超额查封期间计算至2010年11月。宝贝公司理应为超额查封的错误申请行为承担赔偿责任。（二）一审判决适用法律错误。对于凯立公司在原借款合同纠纷案中所应承担的责任范围和责任方式，海南高院10号判决已作出了明确认定。在对该判决进行强制执行时，作为执行法院的海口海事法院和作出判决的海南高院已经对凯立公司承担责任的性质、方式、顺序作出了明确的释明和认定，已经明确行使了释明权和自由裁量权，认为只有对长江公司已经查封的财产处理完毕不足以清偿债务、长江公司又无其他财产可供执行时，才能对凯立公司采取强制执行措施。而海口中院并非生效判决的执行法院，又非作出生效判决的法院，对案件执行的细节和过程不了解，对生效判决作出的背景和原意不了解，对上级法院作出的生效执行异议裁定，即海南高院（2010）琼执复议字第13号执行裁定书视而不见，错误地援引担保法解释第一百三十一条之规定，擅自对“不能清偿”进行扩大解释和任意解释，事实上已否认了执行法院和上级法院对是否能够清偿所认定的事实，势必会损害《中华人民共和国宪法》规定的上级法院的监督权，造成法律适用的混乱，损害法制统一，应予纠正。

二审法院查明，二审期间，凯立公司提交了3份证据材料。证据1，海南高院作出的（2015）琼执复议字第2号执行复议裁定书，拟证明海南高院认定海口海事法院对长江公司的财产依法处置，但是凯立公司具体应当承担多少数额应当由执行法院穷尽执行长江公司财产后作出数额认定；宝贝公司申请查封应提供等额担保，对凯立大厦采取的是保全查封措施。证据2，[2005]海中法鉴字第096号海口市诉讼证据鉴定监督中心司法鉴定监督报告，拟证明2006年评估的旭龙国际大厦地下一层价值为1061余万，地上一层是122余万，比2003年的评估值（地下一层144万，地上一层10余万）分别涨了7倍和5倍。证据3，海南汇德[2007]房[估]字第1249号估价鉴定结果报告，拟证明2007年旭龙国际大厦的评估价值高于2006年。据此推断证明凯立大厦2007年比2003年的价值至少增值5倍，凯立大厦2007年评估价值总额是9000万是合理的，当时凯立公司最多应当承担责任也就是4000万，因此超额查封是明显的。

宝贝公司提交了5组证据材料。第1组证据：中联天目土地房地产资产评估有限公司向海口海事法院作出的《致委托方函》、《旭龙国际大厦房地产价值分摊表》及对旭龙公寓、旭龙国际大厦补充说明函，拟证明宝贝公司申请查封的旭龙国际大厦地下第一层经依法评估其建筑分配价值为1038.1052万元。第2组证据：（2008）海执字第123-8号执行裁定书、（2008）海执字第124-9号执行裁定书、（2013）琼海法执字第104-3号执行裁定书，拟证明法院裁定拍卖的旭龙国际大厦系半拉子工程。第3组证据：分别载于《海南日报》2015年7月7日星期三第A09版、2015年8月11日星期二第B02版和2015年9月23日星期三第B03版的3份《旭龙国际大厦房地产拍卖公告》，拟证明旭龙国际大厦经依法公告拍卖三次流拍。第4组证据：（2008）海执字第123-9号执行裁定书、《海南日报》2015年11月9日星期一第A02版《海口海事法院变卖公告》，拟证明旭龙国际大厦半拉子工程地上1-3层及地下两层房地产变卖价格为3500万元，变卖公告后至今无人购买，宝贝公司申请查封的地下第一层现价值约为665万元。第5组证据：海南国佳房地产交易评估有限公司《不接受委托的情况说明》、海南第二房地产评估事务所《退案函》，拟证明查封的凯立大厦为未完工程，没有经过竣工验收，不能正常使用，未达到房屋出租条件，不存在租赁损失。

交行海南分行和信达海南公司二审未提交新证据。

经庭审质证，宝贝公司、交行海南分行、信达海南公司对凯立公司提交的3份证据材料的真实性、合法性无异议，海南高院予以确认。凯立公司、交行海南分行、信达海南公司对宝贝公司提交的5组证据材料的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议，海南高院予以确认。

交行海南分行、信达海南公司对原审查明事实没有异议。

一审法院查明事实中，除凯立大厦被解除查封时间应为2010年而非2012年，二审法院据实予以纠正外，一审查明的其他事实，二审法院予以确认。

二审法院另查明：2003年海南中力信资产评估有限公司对凯立大厦房产估价鉴定报告的分析和照片载明：“凯立大厦2003年为未完成工程，经调查该大厦已停工多年，已完成主体结构，一至五层商业用房无外墙，室内为大开间水泥毛坯，安装有中央空调风管、消防喷淋；六至二十六层为商住楼，外墙贴小方块瓷砖，无门窗，室内有部分隔断，地面为水泥毛坯，墙面为红砖隔墙。大厦内水电不通，预留有两台客梯、两台货梯电梯井。该未完成工程因多年未使用，外观略显陈旧。”

2015年7月7日、2015年8月11日、2015年9月23日海口海事法院对旭龙国际大厦房地产经三次公告拍卖均流拍，后于2015年11月9日发布变卖公告，旭龙国际大厦半拉子工程地上1-3层及地下两层房地产（宝贝公司申请查封的为地下第1层，其余部分的申请执行人分别为中国人民解放军63983部队和海南焱方实业有限公司）变卖价格为3500万元，公告后无人购买。

二审法院认为，该案的争议焦点是：1.交行海南分行、信达海南公司、宝贝公司对申请查封凯立公司所有的凯立大厦及其土地使用权（截止到2010年12月28日）是否有过错。2.凯立公司是否因此遭受了损失及宝贝公司是否应当赔偿。

一、关于交行海南分行、信达海南公司、宝贝公司对申请查封凯立公司所有的凯立大厦及其土地使用权（截止到2010年12月28日）是否有过错。

首先，海南高院1O号判决维持了海口中院作出的（2001）海中法民初字第82号民事判决第一项，即：长江公司应于该判决生效之日起十日内偿付交行海南分行借款本金3500万元及利息，并支付逾期还款的逾期利息，同时判令凯立公司应对长江公司所欠交行海南分行上述债务不能清偿部分的损失承担4O％的赔偿责任。海南高院作出该判决系依据担保法解释第七条的规定，因交行海南分行和凯立公司对担保合同无效均有过错，判令凯立公司承担长江公司的债务不能清偿部分的40％赔偿责任。因此，海口中院适用该司法解释第一百三十一条关于“不能清偿”的具体解释，并无不当。凯立公司关于一审判决适用法律错误的主张没有法律依据，不予支持。长江公司、凯立公司均为生效民事判决确认有履行义务的当事人。经查，长江公司截止2003年10月31日的债务本息合计约4897万元，而其可供执行财产估值不足145万元明显不足以清偿债务。凯立大厦当时评估价值约1772余万元，亦不足当时长江公司不能清偿债务部分的40％。交行海南分行为防止凯立公司转移财产确保其履行赔偿责任，申请法院对长江公司、凯立公司立案执行并查封与其应当履行义务部分相当的财产以实现其债权，并无错误。根据当时的房产估值，2003年该行申请查封的长江公司和凯立公司财产的估值并未超出被执行人可能履行的偿还数额，不能认定为超额查封。其次，对于此后2003年12月16日、2004年6月2日、2006年4月27日等几次申请续行查封，凯立公司没有提交证据证明当时查封标的价值明显超出了凯立公司可能承担的偿还义务数额，无法认定为超额查封。再次，2006年6月，经信达海南公司申请法院委托评估已知当时长江公司被查封财产估值1792万余元，较2003年升值约10倍。参照长江公司2006年被查封财产的升值情况，可以推定凯立大厦亦有大幅升值。2006年7月18日，信达海南公司经拍卖将债权转让给宝贝公司，合同载明：截止到2006年3月20日的债权为6688余万元。据此，信达海南公司、宝贝公司在买卖债权时应当估算到当时凯立公司可能承担债务40％赔偿数额最多不会超过3000万，也应当能够估算当时凯立大厦已升值且超出其可能承担的赔偿义务范围。2009年7月海口海事法院委托对凯立大厦的估值约12787万元。2003年10月31日长江公司所欠债务的估值约4897万元，2007年5月7日的估值约7057万元，按照平均每年利息增加约617万推算，2009年7月长江公司所欠债务约增8291万元，那么凯立公司当时可能承担全部债务40％的赔偿数额最多约为3316万元。可见，2006年至2009年期间凯立大厦大幅升值，其总价值已超出了凯立公司可能承担的偿还义务数额，查封其整栋房屋应属超额查封。结合2010年初国务院出台推进海南国际旅游岛建设发展政策，海口市房价继续大幅上涨的客观事实，可以认定2006年至2010年期间凯立大厦存在被超额查封。宝贝公司在购买债权和申请续行查封时对此应有合理预判。但是，2006年8月18日宝贝公司变更为申请执行人后，据海口中院2006年12月27日询问笔录记载，法院已明确提出凯立公司对查封凯立大厦有异议，要求宝贝公司提供担保，宝贝公司仍坚持申请查封凯立大厦，且拒绝提供担保。此后，宝贝公司又于2007年2月9日、2008年1月29日、2009年1月10日、2009年12月14日、2010年12月28日等多次申请续行查封，并且在凯立大厦2009年7月的估值约12787万元时，仍不同意对凯立大厦部分楼层解封，亦不同意提供担保。可见，宝贝公司在受让债权以及申请续行查封期间对凯立大厦可能存在超额查封没有尽到合理的注意义务，存在过错，侵害了凯立公司的财产权。

二、关于凯立公司是否遭受损失及宝贝公司是否应予赔偿。

凯立公司一审诉讼请求宝贝公司赔偿其因错误查封导致的损失有三项，即：1.因不能处分资产所产生的资金占用损失；2.因不能使用和经营资产所导致的租赁经营损失；3.工程施工损失。对此，海南高院认为：首先，关于因不能处分资产所产生的资金占用损失。房地产项目投入资金后既可能产生收益，亦可能产生损失。凯立公司主张其1999年协议约定的抵债价值1.29亿元为其历史资金投入，但凯立大厦2003年被查封时房产评估价值仅为1772万余元，其资产价值已减损。其后，因国务院出台推进海南国际旅游岛建设发展政策等原因，凯立大厦随着海口房价整体上涨而大幅升值。房地产项目投入资金占用属于市场经营风险，与查封没有必然因果关系，不能认定为因查封造成的损失，此项主张不予支持。其次，关于因不能使用和经营资产所导致的租赁经营损失。本案中，凯立公司申请对凯立大厦被解封的房产在2003年7月4日至2010年12月28日期间的租赁损失进行司法鉴定，主张具体数额待司法鉴定部门出具鉴定结论后再确定。但海口中院两次委托鉴定均因无法获取鉴定所需资料终结了委托鉴定，故无法确定凯立大厦被超额查封部分房产因不能使用和经营产生的租赁损失具体数额。此项主张因无证据证明，不能成立。第三，关于工程施工损失，即水电消防系统及铝合金门窗重复施工损失。经查，执行法院裁定查封凯立大厦时采取的是公告方式查封，并未在该大厦贴封条。该大厦一直由凯立公司占有、管理和使用，查封时未安装门窗、水电不通，因此该大厦重新施工产生的水电、消防系统、外墙及铝合金门窗损毁等工程造价损失属于其保管或使用不善所造成的损失，应由凯立公司自行承担，此项主张不予支持。

虽然凯立公司未能举证证明凯立大厦被超额查封造成不能进行“出租、抵押、出售、转移等处置行为”的具体损失数额，但是鉴于凯立大厦被查封时已取得房产证和土地使用权证且主体结构已完工，该大厦被超额查封期间又适逢海南国际旅游岛政策出台，凯立公司丧失了出租、抵押、出售等经营收益机会，宝贝公司在实现其债权过程中申请超额查封存在过错，对凯立公司完全和充分地行使物权产生了一定影响，根据公平合理原则，宝贝公司应酌情赔偿凯立公司财产损失人民币300万元。

综上，一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决：一、撤销海口中院（2014）海中法民（环）重字第2号民事判决；二、限宝贝公司自判决生效之日起十日内向凯立公司赔偿侵权损失人民币300万元；三、驳回凯立公司的其他诉讼请求。一审案件受理费291030.69元、鉴定费568267.81元、诉讼保全费5000元，共计864298.5元，由凯立公司负担80％即691438.8元，由宝贝公司负担20％即172859.7元，退回凯立公司预缴一审案件受理费中的172859.7元；二审案件受理费291030.69元，由凯立负担80%即232824.69元，由宝贝公司负担20％即58206元，退回凯立公司预缴二审案件受理费中的58206元。

凯立公司、宝贝公司均不服二审判决，向本院提出再审申请。

凯立公司申请再审称：（一）原判决认定对凯立大厦超额查封，但不构成错误查封，属法律适用错误。本案执行依据的海南高院10号判决认定凯立公司仅对长江公司不能清偿部分承担40%的赔偿责任，凯立公司承担的是补充赔偿责任，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定，应在对长江公司财产穷尽执行措施后，才能查封凯立公司的财产。本案中执行法院仅仅对主债务人名下的部分房产进行了查封，不符合担保法解释一百三十一条关于“不能清偿”的明确规定，也不符合中央政法委和最高人民法院法发[2009]15号《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》中关于穷尽执行措施的规定，且没有法律规定执行程序中可对尚未成为被执行人的单位或个人施行保全措施，因此对凯立大厦的查封没有法律依据，已构成错误查封。宝贝公司申请查封有明显过错，且拒绝提供担保，应对凯立公司因此造成的损失承担赔偿责任。（二）二审判决酌定的赔偿金额与实际损失和鉴定结果相差甚远，与以往司法判例的计算标准严重不符，且缺乏证据予以证明。一审法院委托评估机构进行的司法鉴定所得出损失金额达4871万余元，此数目远低于凯立公司的实际损失，二审判决既未客观认定实际损失，又罔顾上述鉴定结论，酌定300万元赔偿金额畸低，且缺乏证据证明。本案应根据资金占用损失来判定赔偿数额，除鉴定报告对多查封凯立大厦部分房屋的资金占用损失4464万元之外，还应增加对2010年12月28日续行查封的凯立大厦6-14层的损失，共计6377余万元。此外，还应根据鉴定报告赔偿重新施工损失4075593.60元，并酌定房屋租赁损失。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

宝贝公司答辩称：（一）长江公司与凯立公司恶意无偿转移资产后，早已无偿债能力。执行法院经询问长江公司，长江公司报告的财产仅有其与银河塑料公司的债权，但对台湾企业债务人的执行没有相关法律规定，故法院未予支持，交行海南分行、信达海南公司通过银行系统已经查明长江公司没有可以执行抵债的款项，其可执行财产早已“穷尽”。（二）宝贝公司受让本案债权后，对长江公司股权及财产进行调查后发现长江公司财产在借款期限即将届满时全部无偿转让，没有财产可供执行。且根据最高人民法院执行信息网公布，长江公司尚有十二家债务不能清偿，宝贝公司依法善尽义务后，继续申请续封凯立大厦，符合生效判决事项，证据依据充分，不构成错误查封。（三）二审判决关于宝贝公司申请超值查封凯立公司财产未尽到注意义务、影响凯立公司充分行使物权的认定，没有证据证实。（四）执行法院对该凯立大厦是活封，不影响其续建，凯立大厦未竣工验收，不存在影响其出租、销售的法律事实。其主张资金占用损失、重新施工费、租赁损失费没有依据。（五）凯立公司与长江公司互为关联公司，其企业法人人格高度混同，法院应对其恶意串通抗拒执行的违法行为进行惩处。

宝贝公司申请再审称：（一）原判决错误认定宝贝公司申请超额查封凯立公司财产，影响了凯立公司充分行使物权。1.海口中院2006年9月给海南省政府办公厅的《执行情况的报告》已经明确不存在超额查封，被查封财产升值与拖延执行银行罚息之间存在巨大差价，凯立公司反而受益，二审判决认定解封的增值财产为超额查封财产属显失公平。2.凯立大厦未达到使用条件，在申请续封七年时间中仍未竣工验收，不能正常使用，查封不存在影响凯立公司行使物权。3.宝贝公司2007年11月20日第二次申请续封前请求执行法院对凯立大厦进行评估，已尽到合理的注意义务，执行法院司法不作为，凯立公司应当请求国家赔偿。4.二审判决以旭龙大厦地下一层2003年价格和地上三层及地下两层2006年价格比较，推定有约10倍升值是错误的，认定宝贝公司申请超额查封凯立公司财产，没有事实依据。（二）宝贝公司不存在违法行为及过错，也不存在损害事实，不应承担赔偿责任。法院在凯立大厦升值期间已解除查封，未给凯立公司财产造成减损。财产损失应当是实际的损失，二审判决已认定凯立公司主张的损失无证据证明，却酌情判决宝贝公司赔偿凯立公司财产损失300万元，前后矛盾，违反了侵权责任法归责原则，属滥用自由裁量权。宝贝公司不存在侵权行为，申请查封凯立公司财产不存在过错。（三）凯立公司、长江公司在借款期限届满前，恶意无偿转移长江公司全部入股资产，造成长江公司丧失偿还债务能力，与案外人恶意串通达成“调解协议”，致本案执行拖延十年，还对宝贝公司提起侵权诉讼、《债权转让合同》无效之诉，企图抵消宝贝公司享有的巨额债权，系恶意诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

凯立公司答辩称：宝贝公司申请查封凯立大厦的价值严重超过凯立公司可能承担的债务数额，因查封而造成不能出租、出售、抵押、转移等直接损失以及融资成本损失、机会成本损失和商誉损失。实际损失高于按宝贝公司所主张计算方法得出的3138余万元资金占用损失。宝贝公司申请查封是本案侵权责任的主要事由，应根据资金占用损失来判定侵权赔偿数额，宝贝公司的再审申请理由不能成立。

交行海南分行提出意见称：（一）交行海南分行申请执行凯立公司及申请查封凯立大厦于法有据。当时长江公司除旭龙国际大厦地下室第一层、旭龙国际大厦公寓楼第一层外已无其他可供执行财产，而上述查封物当时在客观上不具备立即处置的条件，根据担保法解释第一百三十一条之规定，只要对长江公司方便执行的财产执行完毕，即便长江公司还有其他财产没有被执行，也属于“不能清偿”的状态。原判决适用担保法解释第一百三十一条进行裁判正确，应予以维持。（二）交行海南分行申请查封凯立大厦不能认定为超额查封。截至2003年10月31日，长江公司应偿还本息为48971532.29元，凯立公司承担当时应对48971532.29元本息的40%即19588612.916元承担赔偿责任，即便剔除旭龙国际大厦地下室第一层、旭龙国际大厦公寓楼第一层房产评估价值1448656.99元，也应对47522875.3元本息的40%即19009150.12元承担赔偿责任，均高于凯立大厦当时的评估价值，没有超值查封。交行海南分行由于查封期间较短（不足1年），且查封期间海南房价仍在低位徘徊，所以在查封期间也不存在超值查封的问题。（三）执行法院以公告方式查封凯立大厦，并未在该大厦贴封条，不影响凯立公司进一步的投资建设，已充分考虑避免查封行为对凯立公司的不利影响。（四）凯立公司不能同时主张查封期间不能处分损失和房屋租赁损失。凯立大厦从查封时到2014年都未达到房屋出租条件，不可能产生租赁经营损失。被查封的财产客观上已升值，凯立公司在实际上并未受损失，也不构成侵权责任法意义上的财产损失。该大厦一直由凯立公司占有、管理和使用，相关工程造价损失属于凯立公司保管或使用不善所致，应由该公司自行承担。综上，认为二审判决认定事实清楚、适用法律正确。

信达海南公司提出意见称：（一）查封凯立大厦不构成错误查封或超额查封。凯立公司不是一般保证人，不得以享有先诉抗辩权、先执行抗辩权之理由阻止正常执行程序。清偿顺序不影响申请执行人将凯立公司列为被申请人并查封其财产，凯立公司没有法定的抗辩权来对抗执行、查封，法院的查封行为合法合规，不存在错误查封。（二）二审判决对凯立公司所主张的各种损失作出的认定与判决结果相互矛盾，酌定判令赔偿没有法律依据。（三）凯立公司套用民事诉讼法对保全相关赔偿责任的规定，并以此为依据主张执行查封赔偿责任，实属混淆概念，恶意逃避债务。综上，凯立公司的再审申请无事实及法律依据，请求依法予以驳回。

本院再审期间，凯立公司于2017年5月23日向本院提出申请，称海口中院（2014）海中法民（环）重字第2-1号民事裁定冻结了宝贝公司对长江公司的3500万元债权，并查封了凯立公司提供的担保财产。因查封、冻结财产的期限即将届满，凯立公司向本院继续申请诉讼保全，并继续用原担保财产进行担保。

本院认为，该诉讼保全申请符合法律规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十四条、第四百八十七条之规定，作出（2017）最高法民再94号民事裁定书，裁定：继续冻结海南宝贝房地产开发有限公司对长江公司的3500万元债权；继续查封担保人海南儋州凯立商业城所有的位于儋州市××××号的凯立商业城A栋第三、五、六层房产（房产证号：儋州房权证那大第03094号，面积4224.12平方米）。

该裁定已委托海口中院执行。

本院再审期间，凯立公司、宝贝公司、交行海南分行、信达公司均表示：对二审判决审理查明的事实，没有异议。凯立公司和宝贝公司均称有新证据提交。

凯立公司提交了10份证据：1.最高人民法院法释[2001]2号批复公告，用以证明凯立公司是第二债务人，在查封执行完长江公司财产后界定其不能清偿范围后，才能作为被执行人。

2.海口海事法院作出的执行通知书，用以证明凯立公司可能承担的最大债务额是1900万元左右，存在超额查封。

3.房屋所有权证，用以证明凯立大厦证照齐全，凯立公司享有完全处置权。

4.房屋销售广告，用以证明凯立大厦在1998年已经对外刊登销售广告，可以对外销售。

5.人民法院公告，用以证明宝贝公司阻止凯立大厦出售、出租。

6.最高人民法院的判例，用以证明同类情况都是以被查封财产所投入的资金成本乘银行同期贷款利率认定损失的。

7.最高人民法院（2001）执监字第286-1号函，8.（2005）琼民二终字第10号民事判决。以上2份证据用以证明长江公司与凯立公司的股东之一武汉景江物业发展有限公司存在恶意串通，转移财产。

9.诽谤罪刑事判决，10.名誉权纠纷民事判决。以上两份证据用以证明宝贝公司法定代表人卞洪登犯诽谤罪，损害凯立公司及卫凯征名誉。

宝贝公司质证称：证据1仅说明宝贝公司对10号判决不具备再审申请的主体资格，不涉及查封的担保问题。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，海口海事法院以3500万元作为基数计算属以执代判，违背了生效判决。

关于证据3、4、5，宝贝公司未妨碍凯立公司建设和对外销售。法院公告是司法行为，当时有不少人反映其销售问题。我方有相应证据证明房屋所有权证有瑕疵。凯立大厦在查封前已抵押给交行海南分行，不可能在1998年的时候对外销售，且2007年1月10日凯立公司在海南日报上声明凯立大厦尚未发售，其证据前后矛盾。

证据6中的案例与本案无关。

关于证据7、8，有证据证明长江公司与凯立公司实为一家，有关联关系。第10号判决作出前，凯立公司向交行借款期间，将在长江公司的债权无偿转让，造成长江公司无财产对外承担责任。

关于证据9、10，认为卞洪登的行为与宝贝公司无关，不说明公司的问题。

交行海南分行质证称：与宝贝公司质证意见基本一致，补充称，对证据8的真实性、合法性无异议，但对关联性和所要证明内容有异议。长江公司和凯立公司通过债权转让无效之诉延迟宝贝公司在海南法院执行案件，属恶意逃避债务行为。

信达海南公司质证称：同意交行海南分行与宝贝公司的质证意见。

宝贝公司提交了14份书证，称均为新证据：1.海口市水务局《关于海南凯立中部开发建设股份有限公司申请办理房屋权属登记涉及水务问题的复函》[海水审遗函（2016）7号]；2.海口市市政市容管理委员会《关于凯立大厦房屋权属园林绿化问题的复函》；3.海口市规划局《关于凯立大厦权属登记有关规划问题的函》。以上3份新证据用以证明：凯立公司自2016年初向海口市解决办理房产证历史遗留问题办公室申请办理凯立大厦房产证，现相关单位正在审查。房屋建筑质量等部门尚未出具验收意见。

4.证明2003年7月4日凯立大厦被查封时价值的证据，包括目录（有手签：谢海波，2012.11.23），及海南中力信资产评估公司鉴定结论、完税证明、契税发票等6份书证）。该证据为新证据，用以证明监督员谢海波签收了宝贝公司提交的凯立大厦被查封时凯立大厦价值的相关证据。

5.海南中恒信会计师事务所2012年12月31日出具的《对海南宝贝房地产开发有限公司提交证据资料的答复》，用以证明鉴定机构收到了宝贝公司提交的凯立大厦价值依据材料（即上述证据4）。

6.海口中院2013年1月17日作出的（2012）海中法民环初字第1号质证笔录，用以证明2013年1月17日，海口中院组织对宝贝公司提交的证据材料（即上述证据4）进行质证。

7.海口中院2012年3月25日开庭笔录，用以证明鉴定机构将经质证的宝贝公司提交的证据弄丢，却采用未经听证的《富人大厦抵债合同》。

8.关于申请海口中院令海南中恒信会计师事务所《重新出具鉴定报告的申请书》，用以证明根据监督机构严重违反公平、公正的职业操守，请求重新鉴定。

9.核准登记外商投资企业注册的有关资料，用以证明对查封长江公司财产提出异议的是长江公司关联公司董事长卫凯征。

10.海南省人民检察院《不支持监督申请决定书》，用以证明长江公司与案外人对最高人民法院驳回其对中国人民解放军63983部队执行主体异议后，又向海南省人民检察院申请监督，致使执行法院对长江公司财产的处置延迟到2016年2月。

11.海口海事法院（2016）琼72执异77号裁定书；12.海口卫中实业发展有限公司在海口海事法院（2016）琼72民初390号案中的《民事诉状》。以上2份新证据用以证明凯立公司、长江公司长期以来利用关联公司通过提出执行异议、恶意诉讼的方式，干扰执行，逃避债务。

13.海口卫中实业发展有限公司企业登记信息；14.海南凯立中线高速公路建设有限公司企业登记信息。以上2份新证据用以证明上述两公司实际控制人是卫凯征，两公司是关联公司。

凯立公司质证称：对证据1、2、3的真实性、合法性无异议，但无法直接说明凯立大厦获取的房屋所有权证的瑕疵是什么，对其关联性和证明目的不予认可。

关于证据4-8，本案一审阶段已由法院委托评估机构进行鉴定，认定建设总投资额为1.29亿元。且即使按照2003年凯立大厦评估值1772万元计算，所估算出的最低的资金占用损失仍有3138万元。

关于证据9-14，长江公司和凯立公司是独立的主体，长江公司的旭龙大厦在执行查封过程中，长江公司一直想以旭龙大厦抵债，但宝贝公司以旭龙大厦存在与本案无关的执行人为由，未予认定，导致迟延履行，这些都与凯立公司无关。

交行海南分行、信达海南公司未提出质证意见。

本院经审查上述证据，认为：

关于凯立公司提交的证据。证据1是司法解释，并非证据。证据2、5、7、9、10均是二审判决前形成的法院生效文书或公告，本院对其真实性予以确认。证据4是单方制作的广告，不足以证明其主张。证据6判例与本案并无关系，且本院之前的判例，并非统一裁判尺度的标准，对本案没有约束力。证据3拟证明的凯立公司对凯立大厦享有完全处置权的事实，系原判决认定的事实。凯立公司提交的以上证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，依法不应认定为新证据。本院对此不予采纳。

关于宝贝公司提交的证据。本院对证据1-3的真实性予以确认。但只证明凯立大厦尚未完成房屋权属登记手续，不足以推翻原判决认定的凯立公司对凯立大厦享有处置权的事实。证据4-8拟证明案涉鉴定存在疏漏鉴定依据的问题，但其所提交的证据只能证明其向鉴定机构提交了一些证据材料，这些证据材料未作为鉴定依据，不足以证明鉴定结论因缺失这些证据而受到实际影响，且原判决并未依据该结论作出判项，因此证据4-8不足以证明其主张。

证据9-14反映了长江公司所涉案件执行情况，其提起执行异议、申请再审系行使合法诉权的行为，尽管在客观上造成了执行不及时，但不足以证明长江公司与关联公司恶意串通逃避债务。以上证据均不足以证明其主张，亦非新证据。本院对其真实性予以认可，但对其与本案的关联性不予认可，对该证据不予采纳。

本案各方当事人对二审查明的事实，均不能提供证据予以推翻，本院对二审查明事实予以确认。

本院再审认为，本案主要问题是：1.宝贝公司对查封凯立大厦及其土地使用权（截止到2010年12月28日）是否有过错。2.凯立大厦是否因此遭受了损失及宝贝公司应赔偿多少的问题。

一、宝贝公司对查封凯立大厦及其土地使用权（截止到2010年12月28日）是否有过错的问题

首先，查封凯立大厦的执行依据为海南高院1O号判决，该判决第一项是：长江公司应于该判决生效之日起十日内偿付交行海南分行借款本金3500万元及利息，并支付逾期还款的利息，同时判令凯立公司应对长江公司所欠交行海南分行上述债务不能清偿部分的损失承担4O％的赔偿责任。凯立公司承担的是补充赔偿责任，应当在长江公司不能清偿范围内承担责任，其执行次序应在长江公司之后。

本案虽在执行程序中，但在对长江公司财产执行完毕之前，凯立公司承担的赔偿数额尚不能确定，法院对凯立大厦的查封，本质上是为以后执行凯立公司财产的保全，因此本案查封行为的性质是保全措施。

其次，在宝贝公司继受长江公司债权之前，凯立大厦已因交行海南分行申请而查封。根据原审查明的事实，截止2003年10月31日，长江公司债务本息合计约4897万元，而其可供执行财产估值不足145万元，明显不足以清偿债务。凯立大厦当时评估价值约1772余万元，亦不足当时长江公司不能清偿债务部分的40％。法院依交行海南分行的申请查封凯立大厦并无不当。此后2003年12月16日、2004年6月2日、2006年4月27日等几次申请续行查封期间，房价并无明显上涨，凯立公司亦没有提交证据证明当时查封标的价值明显超出了凯立公司可能承担的偿还义务数额，不构成超额查封。

第三，2006年7月18日，宝贝公司继受案涉债权，2006年8月18日，执行法院将宝贝公司变更为申请执行人。根据华宇审[2007]206号《鉴定报告》，截止2007年5月17日，长江公司应承担的债务总额为70575186元。可以估算，此时凯立公司可能承担的赔偿额最多不会超过3000万。2006年时，由于房价高涨，据海口中院2006年12月27日询问笔录记载，法院已明确提出凯立公司对查封凯立大厦有异议，要求宝贝公司提供担保，宝贝公司仍坚持申请查封凯立大厦，且拒绝提供担保，此后又于2007年2月9日、2008年1月29日、2009年1月10日、2009年12月14日、2010年12月28日等多次申请续行查封，并且在凯立大厦2009年7月的估值约12787万元时，仍不同意对凯立大厦部分楼层解封，亦不同意提供担保。可见，宝贝公司在受让债权以及申请续行查封期间对凯立大厦可能存在超额查封没有尽到合理的注意义务。原判决认定宝贝公司在实现其债权过程中申请超额查封存在过错，并无不当。

二、凯立大厦是否因此遭受了损失及宝贝公司应赔偿多少的问题

凯立公司主张的损失有三项：因不能处分资产所产生的资金占用损失，因不能使用和经营资产所导致的收益损失，以及工程施工损失。

关于因不能处分资产所产生的资金占用损失。首先，在凯立大厦被查封期间，海口市房价持续上涨，结合2010年初国务院出台推进海南国际旅游岛建设发展政策对房市的刺激，可以确定海口市房价大幅上涨是客观事实。但资金占用损失是因不能处分资产而产生的，案涉房产没有处分反而使得凯立公司得以享受到房价上涨的收益，根据损益相抵的规则，资金占用损失减除房价上涨收益，才是凯立公司因超额查封受到的损失。其次，资金占用损失一般是以资金数额为基数，按照同期银行贷款利率进行计算。案涉鉴定报告计算出的44640058元损失数额，是以凯立公司投入凯立大厦的建设资金136352650.33元为基数的，而2003年查封凯立大厦时，该地产评估价值仅为1772余万元。鉴定报告无视凯立大厦被查封时资产减损的事实，以投入建设资金作为“被占用资金”，无异于将凯立公司本该自行承受的商业损失转嫁于查封损失，因此该损失数额本院不予认可。第三，凯立大厦被查封后房价上涨的具体幅度，二审判决认定2006年6月较2003年升值约10倍，该判断确实存在将旭龙国际大厦整体的价值与宝贝公司申请查封的旭龙国际公寓地下一层的价值混淆的问题，但根据2006年6月6日中恒信资评报字[2006]第0524号《司法鉴定报告书》结果，至2006年5月8日止，长江公司所有的旭龙公寓第一层房产市场价值为1225665元，是2003年市场价值249702元的五倍左右。因此，实际上房价上涨至少有5倍。而银行一年期贷款利率从2002年2月的5.31%缓慢上涨至2006年8月的6.12%。即使按照凯立公司所主张的鉴定报告的损失数额来看，损失与本金的比例（以鉴定报告中资金占用损失44640058元除以资金占用总额136352650.33元）也只有32.7%，远远低于房产升值的比例。虽然不能确定具体数额，但凯立大厦因查封带来的房产升值的收益明显高于造成的资金占用损失。该项损失本院不予认可。

关于因不能使用和经营资产所导致的收益损失。从查明的事实来看，2003年海南中力信资产评估有限公司对凯立大厦房产估价鉴定报告载明，2003年凯立大厦被查封时为未完工工程，不具备使用、出租的条件。且对于同一个房产，不可能同时产生出售不能的损失和使用、经营的损失。且凯立公司没有提供证据证明凯立大厦被超额查封部分房产因不能使用和经营所产生的租赁损失的具体数额，原判决认定该项主张因无证据证明不能成立，并无不当。

关于工程施工损失，即水电消防系统及铝合金门窗重复施工损失。执行法院裁定查封凯立大厦时采取的是公告方式查封，并未在该大厦贴封条，该大厦一直由凯立公司占有、管理和使用。该大厦重新施工产生的水电、消防系统、外墙及铝合金门窗损毁等工程造价损失属于其保管或使用不善所造成的损失，应由凯立公司自行承担。原判决对此项主张不予支持并无不当。

原审法院在对凯立公司主张的各项损失分析后认定凯立公司的主张不能成立，但又酌定宝贝公司赔偿凯立公司300万元，这一认定缺乏事实及法律依据。在案证据不能证明凯立公司因查封遭受了实际损失，凯立公司的诉请均不能成立，依法应予以驳回。

综上，原判决认定事实缺乏证据支持，适用法律错误，本院依法予以纠正。凯立公司的再审请求不能成立，宝贝公司的再审申请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销海南省高级人民法院（2015）琼民一终字第90号民事判决；

二、维持海南省海口市中级人民法院（2014）海中法民（环）重字第2号民事判决；

一审案件受理费291030.69元、鉴定费568267.81元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费291030.69元，均由海南凯立中部开发建设股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　奚向阳

审判员　张颖新

审判员　陈宏宇

二〇一七年九月三十日

法官助理　申　蕾

书记员　庄素霞