卢方宏与北京东翔众和物业管理有限责任公司劳动争议再审民事判决书

审理法院：　北京市高级人民法院

案　　号：　（2021）京民再121号

案　　由：　劳动争议

裁判日期：　2022年03月30日

北京市高级人民法院

民事判决书

（2021）京民再121号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：卢方宏，男，1969年4月29日出生，汉族，无业，户籍所在地吉林省敦化市黄泥河镇。

委托诉讼代理人：张金澎，北京市卓代律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）：北京东翔众和物业管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区东坝家园B区116号楼B1。

法定代表人：王诗然，总经理。

委托诉讼代理人：李辉，男，北京东翔众和物业管理有限责任公司副总经理。

委托诉讼代理人：何历明，北京策略律师事务所律师。

再审申请人卢方宏因与被申请人北京东翔众和物业管理有限责任公司（以下简称东翔公司）劳动争议一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民终4207号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年9月29日作出（2021）京民申2650号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人卢方宏及其委托诉讼代理人张金澎，被申请人东翔公司的委托诉讼代理人何历明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

卢方宏申请再审称，请求：一、撤销北京市第三中级人民法院（2020）京03民终4207号民事判决；二、依法改判支持卢方宏要求东翔公司支付相应工资以及签订无固定期限劳动合同的请求，即（1）判决东翔公司支付卢方宏2017年5月1日至2017年10月31日工资13105.53元；（2）判决东翔公司支付卢方宏2017年11月、12月工资8000元；（3）判决东翔公司与卢方宏订立自2017年12月24日起月薪为4000元的无固定期限劳动合同；（4）判决东翔公司按每月4000元双倍即8000元支付自2017年12月24日起至与卢方宏签订无固定期限劳动合同之日止的未签订书面劳动合同的工资；（5）判决东翔公司支付卢方宏2016年1月1日起至2017年12月23日止的带薪年假工资16551.72元（4000÷21.75×30天×3）：（6）判决东翔公司支付卢方宏延时加班工资75517.24元（4000÷21.75÷8×6×365天）；（7）东翔公司补交卢方宏从2018年1月起到和卢方宏签订无固定期限劳动合同时应缴的社会保险。三、一审、二审、再审的诉讼费用由东翔公司承担。

事实与理由：1.卢方宏于1987年12月入伍，1991年退役后参加工作至今，依法应享受每年15天带薪年休假。原审判决认定卢方宏享受每年5天带薪年休假的事实错误，卢方宏再审提交的新证据足以推翻原审判决认定事实。2.东翔公司自2017年5月起将卢方宏从安保主管调岗到监控室并降薪，因卢方宏不同意，东翔公司告知卢方宏没有岗位无需每天打卡，并谎称联系不上卢方宏，故考勤打卡记录不足以证明卢方宏未提供劳动。卢方宏在此期间能够正常提供劳动，东翔公司应当支付全额工资。3.原审判决认定劳动合同提前终止与事实不符，卢方宏自2012年起连续5年与东翔公司签订固定期限劳动合同且一直正常履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定，东翔公司应当与卢方宏订立无固定期限劳动合同。东翔公司无权单方解除劳动合同。原审判决要求卢方宏另行主张东翔公司终止劳动合同的责任没有法律依据。4.2017年11月和12月东翔公司仍为卢方宏缴纳社保，足以认定双方存在劳动关系。东翔公司应当支付卢方宏2017年11月和12月工资共计8000元。5.卢方宏在原审中提供的多份证人证言足以证明，卢方宏存在延时加班的事实。原审判决以证据不足为由不予支持卢方宏主张加班工资的请求属于认定事实错误。6.因东翔公司停止为卢方宏缴纳社保，造成卢方宏社保中断的不可挽回的损失，故东翔公司应当为卢方宏补缴自2018年起的社会保险。

东翔公司辩称，同意原审判决。卢方宏的再审理由与事实不符，不同意其再审请求。

卢方宏向一审法院起诉，请求：1.判令东翔公司支付2017年5月1日至2017年11月30日工资13105.35元。2.判令东翔公司支付2017年11月、12月工资8000元。3.判令东翔公司与卢方宏签订自2017年12月24日起，月薪为4000元的无固定期限劳动合同。4.判令东翔公司支付2017年12月24日至2018年2月14日期间未订立劳动合同的工资差额6666.67元。5.判令东翔公司支付2016年1月1日至2017年12月23日未休年休假工资16551.72元。6.判令东翔公司支付2015年1月8日至2017年1月8日延时加班工资75517.24元。

一审法院认定双方无争议的事实为：卢方宏于2012年12月24日入职东翔公司，担任安保助理，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同期限至2017年12月23日止，2015年底月工资标准调整为3000元，每月10日左右通过银行转账形式支付上个自然月工资，工资支付至2017年10月31日。截止至本案法庭辩论终结前，东翔公司仍为卢方宏缴纳社会保险。

对于当事人双方有争议的事实和证据，一审法院认定：

1.关于出勤情况及工资发放情况，卢方宏主张其最后工作至2017年12月11日，东翔公司自2017年5月份将其月工资调整为按北京市最低工资标准发放即1840元。东翔公司主张卢方宏最后工作至2017年4月30日，之后无故未上班，公司分别于2017年5月5日及2017年5月18日通过电话联系卢方宏，均无人接听，因双方劳动关系未解除，故自2017年5月份仅按北京市最低工资标准向卢方宏支付工资。就其公司主张，东翔公司提交如下证据：一、工资表，载明每月有休息日及法定节假日加班费零至几千元不等；二、考勤打卡记录，未显示2017年4月30日之后卢方宏出勤记录。卢方宏认可工资表的真实性，认可实发金额，但认为实发金额中不含加班费；认可考勤打卡记录的真实性，但不认可证明目的，称2017年4月30日之后是东翔公司不让卢方宏上班，所以没有卢方宏打卡记录。因卢方宏认可东翔公司提交的考勤打卡记录的真实性，故一审法院对该份证据的真实性予以采信。

2.关于劳动合同履行情况，卢方宏主张双方劳动关系仍在继续履行，卢方宏不上班的原因是东翔公司不让去工作了，2017年4月30日，东翔公司经理李辉给卢方宏调岗调薪，卢方宏没有同意，李辉就说让卢方宏歇着吧。因卢方宏有工伤，故卢方宏认为是公司让其休假。东翔公司称2017年12月11日，东翔公司的法定代表人口头通知卢方宏劳动合同到期后不再续签。经询，卢方宏认可2017年12月11日东翔公司法定代表人与其面谈，通知不再续订劳动合同，但是其没有同意。另，卢方宏仲裁阶段主张东翔公司于2017年12月11日无故违法解除劳动合同。

3.关于年休假情况，卢方宏主张其每年应休年休假15天，2016年度、2017年度未休年休假。就其工作年限，卢方宏提交了义务兵退出现役登记表复印件，载明卢方宏于1987年12月入伍，于1991年12月1日退役。东翔公司认可义务兵退出现役登记表的真实性，称只认可卢方宏在其公司工作年限，主张卢方宏每年应休年休假5天，认可2016年度未休年休假，但已支付未休年休假工资报酬，2017年度已安排卢方宏休年休假5天。就年休假情况，东翔公司提交了员工请假单，载明：卢方宏2017年5月7日至2017年5月11日休年休假，申请日期为2017年4月20日。卢方宏认可员工请假单的真实性。

4.关于延时加班情况，卢方宏主张其在职期间每天工作时间为早8:00至晚10:00，每天存在6小时延时加班。就其加班情况，卢方宏提交了证人证言3份，证人均未出庭作证。东翔公司不认可证人证言的真实性，称卢方宏不存在延时加班情形。因证人均未出庭作证，故对卢方宏提交的3份证人证言，一审法院不予采纳。

北京市朝阳区人民法院作出（2018）京0105民初84770号民事判决：一、东翔公司于判决生效之日起七日内支付卢方宏二〇一六年度未休年休假工资报酬2936.45元；二、驳回卢方宏的其他诉讼请求。

卢方宏不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持卢方宏的一审全部诉讼请求；3.判令东翔公司承担一、二审诉讼费用。

东翔公司同意一审判决，不同意卢方宏的上诉请求和事实理由。

二审期间，卢方宏提交应征公民入伍登记表及义务兵退出现役登记表，证明其于1987年11月登记入伍服兵役，1991年12月1日退伍参加工作，累计工作年限已达20年以上，应当依法享受每年15天带薪年休假；提交中国联通客户综合业务登记单，证明卢方宏2017年6月1日还在办理单位宿舍的宽带业务，并在此长期居住，不存在旷工及东翔公司找不到卢方宏的情形，东翔公司2017年5月将卢方宏从安保主管调岗到监控室并降薪，卢方宏不同意，东翔公司告知卢方宏没有岗位，不需要每天打卡，即使打卡每月也按北京市最低工资标准1890元发放，结合没打卡而每月发放1890元至2017年10月份的事实，卢方宏没打卡不是旷工而是没有岗位；申请证人赵巍出庭作证，证明卢方宏存在加班事实，卢方宏每天九点要把单位所有车统计一下，看哪个车没回来，统计后需要向办公室主任汇报，十点带着值夜班保安在院里和办公区进行安全检查，在单位装修的时候夜里进料都是由卢方宏负责。东翔公司对卢方宏提交的应征公民入伍登记表及义务兵退出现役登记表的证明目的不予认可，真实性无法核实；对中国联通客户综合业务登记单的证明目的不予认可，主张按照常理来看宿舍的宽带也应该是公司安装，不可能是卢方宏个人找人安装，卢方宏后续都不在公司了，也没有打卡记录，东翔公司的确找不到他；对赵巍的证人证言不予认可，主张其公司在朝阳区广播电视新闻中心有专门的安保人员，并不需要其他人做安保工作，且按照赵巍的上班时间其应该不了解卢方宏的工作情况，卢方宏的加班情况都申报了，应当给付的加班费都给付了。

东翔公司未提交新的证据。

二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

二审法院认为，根据考勤打卡记录显示内容并结合卢方宏庭审中陈述，一审法院采信东翔公司关于卢方宏最后工作至2017年4月30日的主张，并依据卢方宏2017年4月30日之后未向东翔公司提供劳动且东翔公司向其支付的2017年5月1日至10月31日期间的工资不低于法律规定的事实，对卢方宏要求支付上述期间工资差额的诉请不予支持，并无不当。

卢方宏主张双方劳动关系仍在继续履行，但其在一审庭审中认可东翔公司于2017年12月11日向其口头提出双方劳动合同到期终止，故一审法院结合卢方宏出勤情况采信东翔公司关于其公司于2017年12月11日提出双方劳动合同到期终止的主张，驳回卢方宏要求东翔公司与其签订无固定期限劳动合同、支付2017年11月及12月工资、支付2017年12月24日至2018年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资的诉请，均无不当。卢方宏上诉要求东翔公司按照每月4000元双倍即8000元支付其自2017年12月24日起至与卢方宏签订无固定期限劳动合同之日止的未签订劳动合同工资，依据不足，二审法院对此不予支持。关于东翔公司终止双方劳动合同的行为，卢方宏可另行主张。

关于未休年休假工资，因卢方宏提交的证据不能证明其入职东翔公司前累计工作满10年以上，故一审法院采信东翔公司关于卢方宏每年应休5天年休假的主张，结合东翔公司认可卢方宏2016年度未休年休假的陈述、员工请假单显示东翔公司已安排卢方宏2017年度休年休假5天等证据，驳回卢方宏要求支付2017年度年休假的诉请，确认东翔公司应支付卢方宏2016年度未休年休假工资报酬2936.45元，亦无不当。

关于延时加班工资，卢方宏就其存在延时加班的情形仅提供了证人证言，未能提供其他证据予以佐证，对于加班的具体日期、加班日的具体时长亦未能提供充分证据予以证明。故根据卢方宏目前提供的证据情况，二审法院难以支持其对于加班工资的上诉请求。

北京市第三中级人民法院作出（2020）京03民终4207号判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，卢方宏提交了以下新证据：

1.吉林省敦化市职业介绍服务中心原始档案，包括《复员、退伍军人定级审批表》《退伍军人鉴定表》《聘用制干部审批表》。

2.黄泥河林业有限公司贮木场2020年12月9日出具的证明，内容为“兹证明卢方宏同志系我单位职工，身份证号码2224031969********，该同志在1993年--2008年在我单位工作”。以上证据1、2证明卢方宏累计工作时间超过20年，每年应享受15天带薪年休假。

3.卢方宏个人工资收入完税证明。证明东翔公司原审中提交的工资表不真实。东翔公司应当提供卢方宏实际工资证明和加班情况，卢方宏工作期间存在加班情况。

东翔公司对卢方宏提交的新证据质证意见为，证据1和证据2不是新证据，其中证据1的部分档案材料原审中提交过，也无法判断真实性。请法院审查确定效力。卢方宏在入职我单位时没有说过其他单位工作的经历。其证明目的不予认可。证据3真实性认可，证明目的不认可。公司是按照劳动合同约定给卢方宏发放的工资，加班工资也是他自己申报的。完税证明不能说明公司发放工资数额有误。

本院对以上证据认证如下：证据1和证据2记载卢方宏于1991年退伍，1993年--2008年在黄泥河林业有限公司贮木场工作，累计工作时间超过20年。东翔公司未提供相反证据，故本院对证据1和证据2的真实性和证明目的予以采信。证据3完税证明无法推算应发工资数额错误。东翔公司提供的工资表所记载工资数额包含有加班工资、纳税金额，与卢方宏银行账户显示的工资发放数额和完税证明一致，故再审对其证明目的不予采信。

东翔公司再审期间未提交新的证据。

另查，2021年12月31日北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2022]第00135号裁决书，裁决内容为：东翔公司支付卢方宏违法解除劳动合同赔偿金35482.1元；支付卢方宏一次性伤残就业补助金23118元。

再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案再审争议焦点为：1.东翔公司是否应与卢方宏签订无固定期限劳动合同；2.东翔公司欠付卢方宏的工资数额；3.东翔公司是否应补发卢方宏在本案中主张的延时加班工资。

关于东翔公司是否应与卢方宏签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经再审中询问，卢方宏坚持要求与东翔公司订立无固定期限劳动合同，但是东翔公司明确表示拒绝。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会受理了卢方宏的仲裁申请，并作出裁决支持了卢方宏要求东翔公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。鉴于卢方宏已根据原审判决另行启动法律程序维护自身权利，故本院对于卢方宏要求与东翔公司订立无固定期限劳动合同的再审请求不予支持。同理，对于卢方宏要求东翔公司自2017年12月24日起至与卢方宏订立无固定期限劳动合同之日止，按照每月8000元的标准支付工资的再审请求亦不予支持。

关于卢方宏主张东翔公司应支付2017年5月1日至2017年10月31日工资差额一节，原审判决认定卢方宏自2017年4月30日之后未向东翔公司提供劳动。卢方宏称是因为对单位调整岗位和报酬不满意，单位告知没有岗位无需打卡。对此本院认为，卢方宏并未提交相关证据证明东翔公司准许其无需打卡考勤，或者虽未打卡但是卢方宏已实际提供劳动。而且东翔公司仍然以不低于法律规定的标准向卢方宏支付了2017年5月1日至10月31日期间的工资，故卢方宏主张东翔公司应支付工资差额13105.53元的再审请求缺乏事实和法律依据，本院再审不予支持。

卢方宏自2017年4月30日后未再出勤，但东翔公司于2017年12月10日通知卢方宏劳动合同到期终止，故东翔公司应当支付卢方宏2017年11月、12月的工资。卢方宏主张按照每月4000元标准计算欠付工资缺乏事实和法律依据。本院再审认定东翔公司应当按照2017年5月1日之后的工资标准支付卢方宏2017年11月、12月的工资3780元（1890元×2月）。

关于卢方宏主张应享受每年15天带薪年休假一节，在案证据表明，卢方宏累计工作时间已经超过20年，应享受的2016年至2017年应休未休年休假（以2017年在本单位已过日历天数÷365×15天-已安排年休假5天）共计24天。原审法院认定卢方宏应享受带薪年休假天数以及应休未休年休假工资数额计算错误。卢方宏主张东翔公司支付未休年假工资16551.72元（以4000元为计算基数）没有事实和法律依据。本院再审认定东翔公司应向卢方宏支付上述期间未休年假工资7830.53元。[(5861.31元-354元+4166.76元-94元+7247.15元-167元+4325.89元-17元+4266.67元+4527.37元-78元+2556.67元+2556.67元+1890元+1890元+2000元+2000元)÷12月÷21.75天×24天×200%]。

关于卢方宏主张东翔公司应支付延时加班工资一节，本院再审认为，东翔公司并未安排卢方宏加班，工资表显示在此期间东翔公司已根据卢方宏的申报向其支付了加班工资。卢方宏自述被派往朝阳区广电中心期间的工作内容为带领值班保安巡查，统计公务用车回库情况，协调装修送料车辆进出等与其履行职务相关的工作。卢方宏提交的证据不足以证明其另外存在固定频次、时长的加班情况，故其主张东翔公司应另行支付延时加班工资的再审请求缺乏事实依据，本院不予支持。

卢方宏主张东翔公司补交社会保险的再审请求超出原审诉讼请求范围，本院不予审理。

综上，卢方宏的申请再审理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市第三中级人民法院（2020）京03民终4207号民事判决及北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初84770号民事判决；

二、北京东翔众和物业管理有限责任公司于判决生效之日起七日内支付卢方宏2016、2017年度未休年休假工资7830.53元；

三、北京东翔众和物业管理有限责任公司于判决生效之日起七日内支付卢方宏2017年11月、12月的工资3780元；

四、驳回卢方宏的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由北京东翔众和物业管理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　峰

审判员　任　颂

审判员　赵英波

二〇二二年三月三十日

法官助理　程　潇

书记员　徐博丽