张家港广聚源置业有限公司、江苏久合产业发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事再审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2022）最高法民再104号

案　　由：　合资、合作开发房地产合同纠纷

裁判日期：　2022年07月25日

最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法民再104号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张家港广聚源置业有限公司。住所地：江苏省张家港经济开发区悦丰大厦618室。

法定代表人：黄永兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁正华，该公司员工。

委托诉讼代理人：王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏久合产业发展有限公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区山水东路518号。

法定代表人：曾小军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈瑞良，江苏尚韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周宁，江苏尚韬律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱宝龙，男，1964年11月15日出生，汉族，住江苏省张家港市。

再审申请人张家港广聚源置业有限公司（以下简称广聚源公司）因与被申请人江苏久合产业发展有限公司（以下简称久合公司）、朱宝龙合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民终60号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月14日作出（2021）最高法民申7782号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年5月25日公开开庭审理了本案。再审申请人广聚源公司与被申请人久合公司到庭参加诉讼，被申请人朱宝龙经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广聚源公司申请再审称，（一）一审、二审关于“广聚源公司于2013年4月8日后完全控制项目部，进而完全控制了合作项目的经营管理”这一基本事实的认定错误，符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由。（二）一审、二审关于广聚源公司存在根本违约行为的认定错误，符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的再审事由。（三）二审关于“久合公司未按2012年11月8日的资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金的行为以及久合公司、朱宝龙未按《香港城项目开发合作协议》约定的时间节点推进合作项目的行为不属于根本违约行为，广聚源公司无权行使法定解除权”的认定错误，符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的再审事由。综上，广聚源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。

久合公司辩称，（一）广聚源公司在2012年11月5日项目取得第二份建设工程规划许可证后就开始了一系列的违约行为。先是指使项目财务部提出所谓的资金报告，要求久合公司支付1285万元，包括所谓的民工保证金1000万元。后在2012年的3月12日向久合公司发函，要求支付1750万元的工程款。2013年4月1日，以久合公司不付该款项为由，发出解除合同的通知。该行为是广聚源公司的根本违约。二审认定事实清楚。（二）广聚源公司利用项目设在广聚源公司名下，在项目取得了第二份建设工程规划许可证后，制造了一系列的借口，要求久合公司支付1750万元，进而以久合公司不付款项为由发函解除合作合同，控制项目部，把合作方赶出合作项目。该行为是根本违约的行为。（三）广聚源公司没有法定解除权，原一、二审判决已有清晰的阐述。

广聚源公司向一审法院起诉请求：（一）确认《香港城项目开发合作协议》已于2013年4月3日解除；（二）久合公司、朱宝龙共同连带赔偿广聚源公司损失21044.092万元；（三）久合公司、朱宝龙承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、合同签订及履行情况

2010年9月29日，张家港香港城房地产开发有限公司（以下简称香港城公司）（甲方）与久合公司（乙方）及朱宝龙（丙方）签订《香港城项目开发合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：三方关于香港城位于杨舍镇乘航西路北侧东边土地证号：张国土（2010）第01503**地块合作开发“香港城商业会所”。一、出资方式：甲方提供约70亩土地（最终以实测为准）作为出资成本，土地价格锁定为100万元/亩，乙方、丙方必须负责该项目的报批及承担该项目所产生的实际报批建设过程中配套设施费及一切运行资金。二、工作计划：本项目合作时间自2010年9月至2011年2月底前乙方必须负责完成规划及建筑设计审批结束、并在2011年3月底前建设动工，在2012年7月1日前竣工完毕，由乙方、丙方负责其工作。三、股份分配：三方按该项目实际所产生的纯利润按股份进行分配，甲方占41.5%，乙方40.5%，丙方占18%，税金由各自承担。四、管理人员规定：本项目成立开发部，由三方成立该项目董事会，甲方出任董事长，乙方担任项目总经理，丙方担任副总经理。甲方出一名主办会计，乙方出一名助理会计，丙方出一名出纳会计。五、合作管理约定：总经理必须按照董事会规定的内容执行，每十五至三十天根据情况举行例会，并布置下一阶段工作，审核通过该阶段工作运行及费用等状况。六、资金使用及分配：1.所有资金专款专用，如发生问题，任何一方均可提出并追究法律责任；2.出售房的房款资金回收的使用安排，首付税金、土地成本款后支付股东投资款及建设工程款后产生的利润，经三方商量决定进行分配支付。香港城公司董事长袁正华与久合公司法定代表人曾小军及朱宝龙在该协议上签字。

2011年12月8日，袁正华、郑根祥（久合公司董事）、曾小军、朱宝龙共同签署《香港城二期项目合作开发首次工作会议纪要》，载明：一、项目部人员组成：由曾小军担任总经理，朱宝龙、朱国平担任副总经理，邵菊英担任主办会计，徐娜担任会计助理。二、工作计划：1.二期开发项目应确保在2012年9-10月开盘。2.项目部应在2012年2月15日将售楼处及东区别墅施工设计图完成，并报政府完成审批手续，并同设计单位签订设计合同。

2012年3月2日，袁正华、郑根祥、曾小军、朱宝龙共同签署《香港城二期开发董事会决议》，载明：阶段性重要决策和落实情况必须由项目部总经理向董事会报告商量处理；关于项目设计报批工作，项目部应派员调查探讨；项目部应制定财务制度等。

2012年4月17日，袁正华、朱宝龙、朱国平、蒋宁（久合公司董事、总经理助理）等人共同签署《会议纪要》，对合同履行情况进行说明及项目报批事宜提出要求。蒋宁汇报图纸审核完毕，因有问题需沟通，原计划9-10月开盘有点延期。

2012年4月17日，香港城公司与上海市都市建筑设计有限公司苏州分公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定上海市都市建筑设计有限公司苏州分公司设计香港城购物广场工程设计，设计费估算为757413.60元。

2012年8月20日，香港城公司与无锡轻大建筑设计研究院有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定委托无锡轻大建筑设计研究院有限公司设计香港城施工图设计，设计费估算为2428540元。

2012年9月19日，袁正华、郑根祥、曾小军、朱宝龙共同签署《香港城二期合作开发工作会议纪要》，载明：1.合作项目部由股东代表组成董事会，不设董事长，也不设总经理，董事会是该项目决策机构；董事会下设项目办，执行董事会决议。项目办主任由朱宝龙担任，二期项目开发具体工作由朱宝龙主持。2.项目办在董事会决议下开展工作，主持工程建设、包括招投标、工程签证等。3.关于公章管理，任何人都不能以香港城公司名义对外签订合同，必须由董事会书面决议，才能加盖香港城公司公章，无决议的盖章签字行为均属个人行为，董事会不予认可。4.董事会原则由袁正华、郑根祥、曾小军、朱宝龙组成。5.针对工程项目部总承包和分包工程项目、甲供单位材料的品类与管理人员薪资发放标准及人员组织架构等，会议明确由项目部负责人朱宝龙做好方案后报董事会通过。

2012年11月28日，香港城公司与张家港市白蚁防治所签订房屋白蚁预防合同。

2012年12月5日，香港城购物广场通过环境监测。

2013年1月23日，朱宝龙与江苏金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）签订《补充条款》，约定金厦公司为香港城公司施工。朱宝龙在该《补充条款》上签字，并加盖香港城公司公章。

同日，香港城公司与金厦公司签订《建设工程施工合同》，约定金厦公司为香港城公司承建香港城购物广场工程。

2013年3月12日，广聚源公司向久合公司曾小军及朱宝龙发函，要求在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户。

2013年3月13日，久合公司向朱宝龙发函，称其在董事会不知情及施工图纸优化方案尚未完成情况下，私自签订建设施工合同，造成严重后果，要求立即停止违规行为。

2013年3月16日、3月26日，广聚源公司二次再向久合公司曾小军及朱宝龙发函，称资金未到账，要求在接通知两天内将资金到账。

2013年4月1日，广聚源公司向久合公司发送解除通知，称久合公司违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，经多次催促，仍未将建设资金汇入项目部专用账户，构成根本违约，故通知解除2010年9月29日的《合作协议》。

2013年4月16日，久合公司复函，不同意单方解除合同。

2013年4月1日，朱宝龙签署《关于召开香港城二期合作项目工作会议的通知》，要求各位董事于4月3日参加工作会议。4月3日香港城二期工程项目会议纪要载明：曾小军表示2013年签订的施工合同未经过董事会讨论，损害了其利益，要求停工。朱宝龙表示补充合同是其去签的，是考虑到各方利益，正式合同其没有签。袁正华表示合同是否有效由相关部门认定，希望大家再沟通，个人责任个人承担。郑根祥、曾小军、朱宝龙在该会议纪要上签字，袁正华仅在签到上签名，未在会议纪要上签字。

2013年8月30日，广聚源公司向朱宝龙发送解除通知，称朱宝龙违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，构成根本违约，故通知解除2010年9月29日的《合作协议》。

2013年12月5日，朱宝龙复函，称系广聚源公司违约，不同意单方解除合同。

二、权属及办证情况

2004年3月29日，张家港市规划局颁发编号为村2004-072号《建设用地规划许可证》，规划许可用地面积116499.3平方米。

2010年7月14日，香港城公司取得国有土地使用证，土地使用证号为：张国用（2010）第0××2号，土地使用权面积为50173.7平方米，地类用途调整为商服用地。

2010年7月16日，张家港市发改委向香港城公司发编号为张发改许[2010]299号文件，核准在张地2004-B36地块建造商业用房，总建筑面积65000平方米，占地70亩。

2011年11月25日及2012年2月27日，张家港市规划局分别发文，同意“张家港香港城购物广场规划设计方案”变更设计规划。

2012年8月29日、11月5日，香港城公司取得涉案合作项目建筑面积分别为29254.08平方米和71425.79平方米的建设工程规划许可证。2013年2月17日，香港城公司取得施工单位为金厦公司的建设工程施工许可证。2013年4月10日，香港城公司取得4月12日正式开工的开工报告。

三、久合公司前期工作和投入香港城项目的建设资金情况

2010年10月30日，久合公司与无锡市橡树广告装饰有限公司（以下简称橡树广告公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定橡树广告公司为香港城小商品市场东侧办公楼进行装饰，合同价款964000元。2011年9月7日，双方又签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定橡树广告公司为香港城小商品市场二楼东侧办公室装饰，合同价款215000元。2011年7月3日，久合公司与深圳市汇宇建筑工程设计有限公司（以下简称汇宇设计公司）签订《建筑工程设计合同（一）》，久合公司委托汇宇设计公司承担香港城商业广场规划和建筑方案设计，合同设计费估算为383万元。2011年10月10日，双方又签订《补充协议》一份，约定由汇宇设计公司根据张家港市规划局审核意见，对原有建筑的立面方案及停车场地重新设计，费用为15万元。

久合公司主张共向合作项目投资15480307元：1.2012年1月5日，曾小军向项目部出纳徐娜个人账户转账20万元；2.2012年2月28日，曾小军向项目部专用账户转账30万元；3.2012年4月20日，杨建祥向项目部专用账户转账450万元和250万元；4.2012年5月29日，张家港市塘桥房地产开发有限公司向项目部专用账户转账200万元；5.2012年8月24日，久合公司向项目部专用账户转账15万元；6.2012年9月28日，久合公司向项目部专用账户转账10万元；7.2012年10月22日，久合公司向项目部专用账户转账20万元和50万元；8.2013年1月30日，久合公司向项目部专用账户转账12万元；9.向汇宇设计公司支付设计费共3465000元；10.向橡树广告公司支付香港城项目办公室二次装修的装修费964000元及215000元；11.支付项目部员工工资、社保、车旅费、房租等计270307元。

除久合公司汇入项目部专用账户共计137万元外，广聚源公司不认可其余款项为久合公司的投资款。

庭审时，三方确认张家港市农商行塘桥支行8020××××7788账户为项目部专用账户。

四、其他相关事实

2012年11月6日，香港城公司经张家港市工商局核准变更登记为广聚源公司。法定代表人由袁正华变更为邬剑萍。2016年1月25日，法定代表人又变更为袁正华。

审理过程中，广聚源公司提供了日期为2012年11月8日的资金计划报告一份。广聚源公司主张该报告是朱宝龙指示项目部制作，报告载明需付资金1285万元，其中包含设计费、档案费、墙改费285万元及民工保证金1000万元。久合公司及朱宝龙对内容不认可。广聚源公司还提交了金厦公司《证明》一份，证明曾小军、郑根祥、朱宝龙参与《建设工程施工合同》的商谈，朱宝龙参与了《建设工程施工合同》的签订。久合公司质证认为该证明不真实，久合公司未参与合同商谈、签订；朱宝龙认为仅签订《补充条款》，未签订《建设工程施工合同》。对于《建设工程施工合同》中加盖的香港城公司公章，广聚源公司称该公章由邵菊英控制和加盖，而邵菊英是项目部人员。久合公司、朱宝龙称不知情。

关于各自履行的合同义务。久合公司认为已履行以下义务：办理了合作项目的规划设计及报批，其中有部分的报批工作是和朱宝龙共同完成，广聚源公司在这方面没有做任何工作；支付了《合作协议》签订后合作项目需支付的所有费用，包括项目部员工的工资、福利等。广聚源公司认为已按《合作协议》约定提供了合作项目所需的70亩土地；在合同履行当中，广聚源公司的项目部委派人员邵菊英协助办理审批手续；《合作协议》解除以后，广聚源公司全面履行《建设工程施工合同》，办理建设工程施工许可证，直到施工结束；全部的施工工作、建设工作、销售工作均是由广聚源公司完成。朱宝龙认为积极履行了合作项目的报批手续等义务。

一审法院判决：（一）确认广聚源公司与久合公司及朱宝龙签订的《合作协议》于2013年8月22日解除；（二）驳回广聚源公司的其他诉讼请求。

广聚源公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判确认《合作协议》已于2013年4月3日解除；（三）改判久合公司和朱宝龙共同连带赔偿广聚源公司损失21044.092万元；（四）由久合公司和朱宝龙承担本案一审、二审的全部诉讼费用（含案件受理费）。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认，另查明，2011年12月8日会议纪要后，合作三方设立项目部。广聚源公司委派至项目部的人员为朱国平、邵菊英（项目部会计），久合公司派至项目部的人员为曾小军、蒋宁（总经理助理）、徐娜（会计助理）；朱宝龙委派至项目部的人员为朱宝龙、王均。2012年2月23日，开设了项目部专用账户。截止至2012年11月8日，项目部专用账户资金额为659383.99元。

2012年9月19日会议纪要中关于“项目办工作范畴”明确约定：“在董事会决议下开展工作，由董事会授权；原则上每月召开一至二次董事会工作会议，具体由项目办公室负责通知落实，各位董事配合准时参加会议。每次会议由项目部向各位董事汇报工作；负责好工程部、财务部的各项内务工作，保证工程部、财务部内务运作顺畅；主持项目工程建设，包括招投标、工程签证等各项管理工作，协调处理好建设过程中的日常事务。”“各位董事的相关约定”中明确：“不能因资金不到位而影响项目进度，如资金不到位须承担相关责任。”“授权委托事宜”中明确约定：“董事会原则上由袁正华、曾小军、郑根祥、朱宝龙四人组成，如果久合公司（曾小军）不能参加会议，郑根祥可以代表久合公司（曾小军）行使股东权利，处理该项目的一切事宜。”

还查明，2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》均就施工期、合同价款与支付及让利、工程质量与验收、各方权利和义务、违约责任等方面进行了约定，其中关于工期的约定为：高层总日历天数450天，多层总日历天数300天；关于工程款支付约定：在本工程土建完成±0后起付；工程款每2个月结算一次。除此之外，《补充条款》还特别约定：“本补充条款如有与建设工程施工合同内容不一致的，以本补充条款为准。”朱宝龙在“甲方”栏下的“项目主管”后签字，并加盖了香港城公司公章。“乙方”栏加盖了金厦公司公章。

2013年11月26日，广聚源公司取得涉案合作项目的商品房预售许可证。

再查明，2013年8月22日，久合公司以广聚源公司为被告向一审法院提起诉讼，要求广聚源公司返还投资款及赔偿损失，即一审法院立案审理的（2013）苏中民初字第0090号案件。该案审理中，久合公司主张其提起诉讼的行为是事实上认可《合作协议》于其起诉之日解除。朱宝龙亦认可久合公司起诉之日为《合作协议》解除时间。

2014年11月5日，广聚源公司以久合公司、朱宝龙为被告，向二审法院提起诉讼，要求确认：（一）其与两被告之间签订的《合作协议》于2013年4月3日解除；（二）两被告共同连带赔偿广聚源公司损失21044.092万元；（三）诉讼费用由两被告承担。该案受理后，案号为（2014）苏民初字第00034号。2014年12月29日，二审法院组织当事人进行听证。听证中各方当事人达成《合作协议》解除时点为2013年4月3日的合意。该案经二审法院审理后，认为与一审法院受理的久合公司诉广聚源公司（2013）苏中民初字第0090号案件相关联，遂移送至一审法院审理，即形成本案。本案一审审理中，当事人均未向法院陈述已就《合作协议》解除时点达成合意。

二审法院认为，本案二审的争议焦点为：一、广聚源公司是否有权解除《合作协议》及《合作协议》的解除时点应如何认定；二、久合公司、朱宝龙应否赔偿广聚源公司损失。

一、关于广聚源公司是否有权解除《合作协议》及《合作协议》的解除时点应如何认定

广聚源公司认为虽然本案当事人没有约定协议解除，但久合公司、朱宝龙的行为违反了《合作协议》第二、四、五、七条的规定，已构成根本违约，根据合同法第九十四条第二项、第三项及第四项规定，广聚源公司有权解除合同。久合公司认为其不存在广聚源公司主张的违约行为，本案违约的是广聚源公司。朱宝龙认为广聚源公司主张解除合同的理由不成立。

1.久合公司未按2012年11月8日的资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金是否符合合同法第九十四条第二项、第三项规定的情形，即久合公司是否存在不愿意履行主要债务或迟延履行主要债务，并经催告后在合理期限内仍未履行的根本违约情形。二审法院认为，关于合作项目资金，《合作协议》中仅是约定久合公司、朱宝龙“负责该项目的报批及承担该项目所产生的实际报批建设过程中配套设施费及一切运行资金”，但对资金支付的程序、何时支付及支付金额等，《合作协议》中未作约定。此后2012年9月19日会议纪要中亦仅是在“各位董事的相关约定”中笼统地约定：不能因资金不到位而影响项目进度，如资金不到位须承担相关责任。对于久合公司支付资金的程序事宜等，该纪要中亦未明确。即便如此，基于《合作协议》及后续的会议纪要、董事会决议等会议中达成的当事人权利、义务的相关约定，久合公司、朱宝龙作为合作项目的出资方应保证不能因出资不到位而影响项目进度；广聚源公司作为合作方在其认为可能因为资金不到位而影响到合作项目工程进度时，有权以自己名义要求或要求项目部通知久合公司、朱宝龙履行《合作协议》约定的资金支付义务。

广聚源公司主张向久合公司、朱宝龙发出的三次催款函中的资金均是以2012年11月8日的资金计划报告为基础。该资金计划报告的抬头是朱总，落款是香港城二期项目财务部，朱宝龙及久合公司委派到项目部的会计徐娜均在该报告上签字，徐娜除签名外，还签有“报告已签收”字样。朱宝龙主张该报告可能是广聚源公司制作好后交给朱宝龙，朱宝龙签字仅表示其收到该报告，以便提交项目部董事会讨论，但未提交证据予以证明，亦不符合2012年9月19日会议纪要的约定，故作为项目部负责人的朱宝龙在该报告上的签字行为应视为对该报告内容的知晓并认可。徐娜虽不是久合公司股东代表，但其作为久合公司委派至项目部会计人员，代表久合公司签收2012年11月8日的资金计划报告没有超出其职权范围，久合公司抗辩没有收到该资金报告无事实和法律依据，二审法院不予支持。

虽然久合公司主张一直未收到2012年11月8日的资金计划报告不符合事实，但首先，该报告并没有明确久合公司需付资金的具体时间。其次，该资金计划报告中载明的1000万元民工保证金与事实不符。二审审理中，朱宝龙提交了《关于印发〈张家港市建设工程项目工资预留户管理办法〉的通知》和广聚源公司缴纳民工保证金100万元的进账单二份证据，证明涉案合作项目的保证金仅需100万元，故资金计划报告中的1000万元民工保证金不符合事实。久合公司、广聚源公司均认可朱宝龙提交的上述证据的真实性。第三，截止至2012年11月8日，项目部专用账户仍有资金65万余元，且一审诉讼中，广聚源公司亦认可涉案项目319万余元的资金被挪作广聚源公司与他人合作的香港城三期项目中。第四，虽然2013年1月23日即签订了《建设工程施工合同》和《补充条款》，但合作项目的开工报告取得时间是2013年4月10日，而根据上述合同的相关约定，涉案工程款的起付时间则是土建工程±0后。故涉案项目的工程款支付时间亦未届至。第五，广聚源公司也未能举证证明截止至广聚源公司向久合公司发函要求支付合作项目资金时，涉案合作项目必须要支付上述款项，否则会对整个合作项目的进度造成实质性影响。相反，从2012年11月8日至广聚源公司向久合公司发送解除合同通知期间，合作项目一直在稳步推进：2012年11月完成白蚁预防和环境检测，2013年1月签订《建设工程施工合同》，2013年2月－4月期间，施工单位金厦公司、监理单位及合作三方共同对合作项目进行图纸会审，并多次召开工作例会和工地例会。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；第三项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。据此，二审法院认为，虽然久合公司、朱宝龙未按1285万元的资金报告履行相应的出资义务，但该出资义务并不是合作项目该阶段中久合公司、朱宝龙必须履行的主要债务。故久合公司未按2012年11月8日的资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金不符合上述法律规定之情形。广聚源公司据此行使法定解除权没有事实和法律依据。

2.本案是否存在合同法第九十四条第四项规定之情形，即广聚源公司主张久合公司、朱宝龙未按《合作协议》约定的时间节点推进合作项目，导致广聚源公司合作目的不能实现是否成立。二审法院认为，首先，虽然《合作协议》约定合作项目应在2010年9月至2011年3月完成规划及建筑设计审批，2011年3月底前建设动工，2012年7月1日前竣工完毕，但《合作协议》亦约定：合作项目成立开发部，三股东代表组成董事会。广聚源公司亦认可合作项目的管理体制为：三个合作股东组成合作的权力机构，股东指定4人成立的董事会是决策机构，董事会下设的项目办是执行机构。但该协议签订后，三方是在2011年12月8日的会议纪要中才确定各方派至项目部人员，并在该会议后组建了项目部。其次，当事人后续通过会议纪要、董事会决议等形式变更了《合作协议》中约定的项目推进时间节点。2011年12月8日的会议纪要中，三方明确合作项目开盘时间是2012年9－10月，并在2012年2月15日前完成售楼处及东区别墅施工设计图，并报政府完成审批手续等；2012年3月2日的董事会决议中，要求项目部派员调查探讨项目设计报批工作；2012年4月17日会议纪要中明确因为报批等原因导致原计划2012年9－10月开盘有点延期，袁正华对项目报批事宜提出要求；2012年9月19日会议纪要则明确由项目部负责工程建设、招投标、工程签证等管理工作。据此，当事人已经通过后续的会议纪要等形式实质性变更了《合作协议》中关于合作项目进度的约定。第三，广聚源公司虽然主张2011年12月8日提出追究久合公司、朱宝龙的节点违约责任，但该会议纪要中并没有载明广聚源公司的上述主张，且如前所述，此时，项目部还未组建，故合作项目未按《合作协议》约定的时间节点推进的责任不可归责于久合公司。第四，《合作协议》签订后至2011年12月8日期间，久合公司即与橡树广告公司签订装修合同，委托该公司对项目部办公楼进行装修。2011年7月，久合公司委托汇宇设计公司对香港城商业广场规划和建筑方案设计。项目部组建后，久合公司、朱宝龙共同完成了涉案合作项目原规划设计的变更及报批，并最终于2012年2月取得了合作项目的变更设计规划，2012年11月5日取得了合作项目的建设工程规划许可证。此后，久合公司、朱宝龙与多家施工单位接洽、落实推进合作项目的建设施工事宜。第五，如前所述，虽然久合公司、朱宝龙未按广聚源公司催款函要求支付资金，但此阶段的合作项目仍在稳步推进，合作三方均积极参与已签订的《建设工程施工合同》的履行。综上，即便久合公司存在违约行为，该违约行为亦未致广聚源公司的合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。广聚源公司据此行使法定解除权亦没有事实和法律依据，二审法院不予支持。

退一步，即便广聚源公司有法定解除权，因涉案《合作协议》是三方协议，广聚源公司于2013年4月1日向久合公司一方发出解除合同通知，亦不能达到解除合同之目的。

综上，广聚源公司主张有权行使法定解除权的理由不能成立，其于2013年4月1日发出的解除合同通知不具有法律效力，久合公司收函后亦随即表示不同意解除，故涉案《合作协议》应当继续履行，但广聚源公司在发出解除合同通知后于2013年4月9日实际控制项目部办公楼，进而完全控制了合作项目的经营管理，久合公司、朱宝龙无法出入项目部办公楼，无法履行对涉案合作项目的相应职责，导致合作无法继续进行，久合公司遂提起诉讼，要求返还投资款和赔偿损失。该案诉讼中，久合公司认为提起诉讼的行为是事实上认可《合作协议》于其起诉之日解除，朱宝龙亦同意久合公司的起诉之日为《合作协议》解除时点，且当事人亦均未向一审法院提及已在二审法院审理的（2014）苏民初字第00034号一案中达成涉案《合作协议》解除时点为2013年4月3日的合意，故一审法院认定涉案《合作协议》的解除时点并无不当，然如前所述，当事人已达成涉案《合作协议》解除时点为2013年4月3日的合意，久合公司、朱宝龙亦未举证推翻该合意存在不能认定情形，故二审依法认定涉案《合作协议》于2013年4月3日解除。

广聚源公司上诉还主张一审法院认定久合公司、朱宝龙对涉案《建设工程施工合同》签订的情况不知情无事实依据。二审法院认为，首先，朱宝龙仅以香港城公司的公章和袁正华私章均由邵菊英保管，而涉案《建设工程施工合同》上加盖的只有香港城公司公章即认定《建设工程施工合同》的签订是广聚源公司单方行为，与朱宝龙无关，但未提供其他证据予以佐证。相反，《建设工程施工合同》和《补充条款》签订于同一天，《补充条款》中明确约定：“本补充条款如有与建设工程施工合同内容不一致的，以本补充条款为准”。朱宝龙主张对同日签订的《建设工程施工合同》的签订不知情，与常理不符。其次，根据邵菊英及金厦公司工作人员钱惠刚二审出庭作证的陈述，可以证明《建设工程施工合同》及《补充条款》均签署于项目部办公楼会议室，且朱宝龙在现场。第三，根据邵菊英、钱惠刚出庭作证时的陈述，并结合金厦公司出具的《情况说明》，涉案《建设工程施工合同》及《补充条款》签署时，久合公司没有工作人员在该签署现场。而根据钱惠刚的出庭陈述，亦仅能证明久合公司参与《建设工程施工合同》的洽谈，故广聚源公司主张久合公司对上述两份合同的签署情况知情没有事实依据。据此，一审法院认定朱宝龙对涉案《建设工程施工合同》的签订不知情存在瑕疵，二审法院依法予以纠正，但一审法院认定久合公司未参与《建设工程施工合同》的签署并无不当。尽管久合公司没有工作人员参与《建设工程施工合同》和《补充条款》的签署，但在此后，久合公司委派至项目部的工作人员蒋宁与合作另外二方及施工单位、监理单位共同参加合作项目的图纸会审、工作会议及工地例会等，因此，久合公司的上述行为应视为对《建设工程施工合同》的追认。尽管久合公司在诉讼中一直抗辩不认可广聚源公司、朱宝龙签订的《建设工程施工合同》，但久合公司没有影响项目部对《建设工程施工合同》的实际履行。

虽然根据金厦公司工作人员钱惠刚出庭作证时的陈述，即久合公司、朱宝龙参与《建设工程施工合同》条款的洽谈，广聚源公司法定代表人袁正华没有参加，但涉案合同加盖的香港城公司公章一直是由广聚源公司派至项目部工作人员邵菊英保管持有，广聚源公司派至项目部人员朱国平亦在签署现场。合同签订后，广聚源公司工作人员也参加了有施工单位共同参加的合作项目图纸会审、工作例会等，故广聚源公司主张久合公司、朱宝龙撇开广聚源公司，擅自与金厦公司洽谈、签订合同不符合事实。

二、久合公司、朱宝龙应否赔偿广聚源公司损失。

如前所述，《合作协议》签订后，久合公司装修项目部办公楼，委托汇宇设计公司对合作项目进行规划设计、支付合作项目所需资金，与朱宝龙共同完成合作项目原规划设计的变更及报批，虽然认为《建设工程施工合同》是广聚源公司和朱宝龙擅自签订，但仍积极参与该合同的履行，但广聚源公司在合作三方履行《合作协议》过程中发生纠纷，未能协商一致情形下，即于2013年4月8日后完全控制项目部，进而完全控制了合作项目的经营管理，导致久合公司、朱宝龙自此后无法再出入项目部办公楼，更无法继续参与合作项目的建设、销售等后续工作，久合公司、朱宝龙的合作利益无法保障，合作目的无法实现。久合公司遂提起本案诉讼，要求广聚源公司返还投资款并赔偿损失，并在广聚源公司提起的另案诉讼中达成涉案《合作协议》解除的合意。故涉案《合作协议》虽然解除，但究其原因，系广聚源公司的根本违约原因所致，其诉讼主张要求久合公司、朱宝龙赔偿损失没有事实和法律依据，一审法院驳回广聚源公司要求久合公司、朱宝龙赔偿损失的诉讼请求并无不当。

三、原审程序问题

广聚源公司上诉主张一审法院未将本案作为一审法院审理的久合公司诉广聚源公司的（2013）苏中民初字第0090号案件的反诉案件审理错误。对此，二审法院认为，两案虽然基本事实一致，但两案当事人的诉讼地位不尽一致，久合公司诉广聚源公司案件中，朱宝龙仅是第三人地位，但本案中，朱宝龙与久合公司同为被告，且广聚源公司亦未在久合公司诉广聚源公司案件中提起本案的反诉，故一审法院未将本案作为一审法院审理的久合公司诉广聚源公司的（2013）苏中民初字第0090号的反诉案件审理并无不当。

二审法院判决：（一）维持一审判决第二项；（二）变更一审判决第一项为：确认广聚源公司与久合公司及朱宝龙签订的《合作协议》于2013年4月3日解除。一审案件受理费1094044元，二审案件受理费1094044元，均由广聚源公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院组织双方当事人对原审查明的事实发表了意见。广聚源公司申请再审没有主张有新的证据足以推翻原判决，庭审中，广聚源公司与久合公司亦没有主张并提交新的证据。广聚源公司认为原审认定的“2013年2月17日，张家港香港城房地产开发有限公司取得《建设工程施工许可证》”存在错误，准确的时间应该是2013年2月7日，久合公司对此未持异议。故本院将香港城公司取得《建设工程施工许可证》的日期更正为2013年2月7日，对一、二审查明的其他事实予以确认。

本院再审认为，再审审理的争议焦点是：久合公司未按资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金的行为，和久合公司、朱宝龙未按《合作协议》约定的时间节点推进合作项目的行为，是否属于根本违约行为，广聚源公司是否有权行使法定解除权，进而一、二审关于广聚源公司存在根本违约行为的认定是否错误。

本院认为，《合作协议》第二条虽在“项目工作计划”中明确规定了“项目合作时间自2010年9月至2011年2月底前乙方必须负责完成规划及建筑设计审批结束、并在2011年3月底前建设动工，在2012年7月1日前竣工完毕”，但实际上2012年8月29日和11月5日香港城公司才取得案涉项目相应的建设工程规划许可证，2012年4月17日各方代表共同签署的《会议纪要》也认可“原计划9-10月开盘有点延期”。至2013年4月1日广聚源公司向久合公司发送解除通知前，香港城公司尚在2012年4月17日和8月20日与设计单位签订设计合同，各方也在2012年9月19日共同签署了《香港城二期合作开发工作会议纪要》（以下简称12年9月《会议纪要》），约定组成合作项目部，在董事会决议下开展工作，主持工程建设、包括招投标、工程签证等。故广聚源公司参与签署12年9月《会议纪要》时，即应明知工程尚未开始招投标，案涉项目明显已不可能按照《合作协议》所约定的时间节点在2012年7月1日前竣工完毕。其后续参与形成的包括12年9月《会议纪要》在内的一系列会议纪要和决议，均应视作已通过实际履行行为变更了《合作协议》所约定的时间节点，久合公司和朱宝龙未按《合作协议》约定的时间节点推进合作项目，亦当然不能视作根本违约。

关于久合公司未按资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金，本院认为，虽然《合作协议》所约定的合作方式是香港城公司提供土地作为出资成本、久合公司与朱宝龙负责项目的报批及承担项目所产生的配套设施费及一切运行资金，但合同并未约定久合公司和朱宝龙必须按照香港城公司的要求，在任何时间节点提供任何金额的资金。广聚源公司有义务说明，其2013年3月12日发出催款函，要求在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户，具有合理性。广聚源公司在一审审理过程中提供了日期为2012年11月8日的资金计划报告一份，并主张该报告是朱宝龙指示项目部制作，报告载明需付资金1285万元，其中包含设计费、档案费、墙改费285万元及民工保证金1000万元。久合公司及朱宝龙对该内容不予认可。二审审理中，朱宝龙提交的《关于印发〈张家港市建设工程项目工资预留户管理办法〉的通知》和广聚源公司缴纳民工保证金100万元的进账单二份证据，证明涉案合作项目的保证金仅需100万元，故资金计划报告中的1000万元民工保证金不符合事实。久合公司、广聚源公司均认可朱宝龙提交的上述证据的真实性。加之根据原审查明的事实，截止至2012年11月8日，项目部专用账户资金额为659383.99元。在一审诉讼中，广聚源公司亦认可涉案项目319万余元的资金被挪作广聚源公司与他人合作的香港城三期项目中。因此，广聚源公司始终未能说明在项目部尚有一定资金的情况下，其于2013年3月12日发函要求久合公司和朱宝龙在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户，有何合理事由。故久合公司未按要求在该时间节点将相应款项的资金汇入项目部专用账户，不足以构成根本违约。

而原审关于广聚源公司无权解除《合作协议》，已有充分论述，本院不再赘述。广聚源公司申请再审虽对“广聚源公司于2013年4月8日后完全控制项目部，进而完全控制了合作项目的经营管理”这一事实认定提出异议，但各方均确认，自2013年4月9日起，案涉项目已由广聚源公司实际负责运营，随后的2013年4月10日香港城公司取得4月12日正式开工的开工报告，2013年11月26日广聚源公司取得案涉项目的商品房预售许可证，以及后续的与建设单位金厦公司履行建设工程施工合同和完成项目房产的对外销售等，久合公司与朱宝龙均未能继续参与。因此，即便“广聚源公司于2013年4月8日后完全控制项目部，进而完全控制了合作项目的经营管理”的表述确有不当，但2013年4月9日以后，依据《合作协议》组建的项目部已事实上停止运营，《合作协议》最终未能得以继续履行。本院认为，《合作协议》未能继续履行的根本原因是广聚源公司不当发出解除通知，在无权解除合同的情况下错误行使解除权，并在相对方明确表示不同意其单方解除时，仍不继续履行《合作协议》，反而在排除合作相对方的情况下实际负责运营合作项目。因此，一、二审关于广聚源公司存在根本违约行为的认定并无不当，合同未能继续履行的原因，正是因为广聚源公司错误行使合同解除权的根本违约行为所致。

综上，广聚源公司提出的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

维持江苏省高级人民法院（2018）苏民终60号民事判决。

审判长　李晓云

审判员　汪　军

审判员　金　悦

二〇二二年七月二十五日

法官助理　高　玥

书记员　李菊影