张家港广聚源置业有限公司、江苏久合产业发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事再审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2022）最高法民再105号

案　　由：　合资、合作开发房地产合同纠纷

裁判日期：　2022年07月25日

最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法民再105号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张家港广聚源置业有限公司。住所地：江苏省张家港经济开发区悦丰大厦618室。

法定代表人：黄永兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁正华，该公司员工。

委托诉讼代理人：王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏久合产业发展有限公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区山水东路518号。

法定代表人：曾小军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈瑞良，江苏尚韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周宁，江苏尚韬律师事务所律师。

一审第三人：朱宝龙，男，1964年11月15日出生，汉族，住江苏省张家港市。

再审申请人张家港广聚源置业有限公司（以下简称广聚源公司）因与被申请人江苏久合产业发展有限公司（以下简称久合公司）及一审第三人朱宝龙合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民终42号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月14日作出（2021）最高法民申7345号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年5月25日公开开庭审理了本案。再审申请人广聚源公司与被申请人久合公司到庭参加诉讼，一审第三人朱宝龙经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广聚源公司申请再审称，（一）二审关于“广聚源公司于2013年4月8日后完全控制项目部，进而完全控制了合作项目的经营管理”的认定错误，符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由。（二）二审关于“广聚源公司存在根本违约行为”的认定错误，符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的再审事由。（三）二审关于“久合公司未按2012年11月8日的资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金的行为以及久合公司、朱宝龙未按《香港城项目开发合作协议》约定的时间节点推进合作项目的行为不属于根本违约行为，广聚源公司无权行使法定解除权”的认定错误，符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的再审事由。（四）二审关于“广聚源公司应向久合公司赔付该合作合同履行后即该项目全部建成后利润总额的40.5%及支付股东投资款”的认定错误，符合“原判决、裁定适用法律确有错误”的再审事由。（五）二审关于“杨建祥汇入项目部专用账户的700万元系久合公司的投资款”这一事实认定错误，符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由。（六）二审关于“久合公司向汇宇设计公司支付的设计费346.5万元及项目部装修费117.9万元为久合公司的投资款”这一事实认定错误，符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由。（七）二审对于部分鉴定事实的认定错误，符合“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由。综上，广聚源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定，向本院申请再审。

久合公司辩称，（一）广聚源公司在2012年11月5日项目取得第二份建设工程规划许可证后就开始了一系列的违约行为。先是指使项目财务部提出所谓的资金报告，要求久合公司支付1285万元，包括所谓的民工保证金1000万元。后在2012年的3月12号向久合公司发函，要求支付1750万元的工程款。2013年4月1日，以久合公司不付该款项为由，发出解除合同的通知。该行为是广聚源公司的根本违约。二审认定事实清楚。（二）广聚源公司利用项目设在广聚源公司名下，在项目取得了第二份建设工程规划许可证后，制造了一系列的借口，要求久合公司支付1750万元，进而以久合公司不付款项为由发函解除合作合同，控制项目部，把合作方赶出合作项目。该行为是根本违约的行为。（三）广聚源公司没有法定解除权，原一、二审判决已有清晰的阐述。（四）久合公司在履行合同过程中不存在违约行为。广聚源公司存在根本的违约行为，故广聚源公司应依法赔偿久合公司的损失，包括法律规定的合同履行后预期可得的利益损失。（五）关于以杨建祥名义汇入项目部专用账户的700万元，原一、二审判决已有清晰的阐述，久合公司既提供了广聚源公司项目部出具的700万元款项收据原件，又提供了杨建祥出具的代付款确认书。（六）关于汇宇公司的设计费346.5万元以及项目部的装修费用117.9万元的问题，广聚源公司一直承认二期项目和三期项目的规划设计都是汇宇公司所完成的。项目部的办公室也进行了装修。广聚源公司只是认为设计费和装修费过高。但该费用其实还包含一期和三期项目的设计费。（七）关于鉴定认定的数据，二审根据情况对期间费用酌定核减了6000万元。久合公司认为在可以接受的范围，所以也没有提出异议。

久合公司向一审法院起诉请求：（一）广聚源公司返还久合公司投资款15484307元；（二）广聚源公司赔偿久合公司损失8000万元（具体以评估报告确定金额为准）；（三）广聚源公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、合同签订及履行情况

2010年9月29日，张家港香港城房地产开发有限公司（以下简称香港城公司）（甲方）与久合公司（乙方）及朱宝龙（丙方）签订《香港城项目开发合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：三方关于香港城位于杨舍镇乘航西路北侧东边土地证号：张国土（2010）第01503**地块合作开发“香港城商业会所”。一、出资方式：甲方提供约70亩土地（最终以实测为准）作为出资成本，土地价格锁定为100万元/亩，乙方、丙方必须负责该项目的报批及承担该项目所产生的实际报批建设过程中配套设施费及一切运行资金。二、工作计划：本项目合作时间自2010年9月至2011年2月底前乙方必须负责完成规划及建筑设计审批结束、并在2011年3月底前建设动工，在2012年7月1日前竣工完毕，由乙方、丙方负责其工作。三、股份分配：三方按该项目实际所产生的纯利润按股份进行分配，甲方占41.5%，乙方40.5%，丙方占18%，税金由各自承担。四、管理人员规定：本项目成立开发部，由三方成立该项目董事会，甲方出任董事长，乙方担任项目总经理，丙方担任副总经理。甲方出一名主办会计，乙方出一名助理会计，丙方出一名出纳会计。五、合作管理约定：总经理必须按照董事会规定的内容执行，每十五至三十天根据情况举行例会，并布置下一阶段工作，审核通过该阶段工作运行及费用等状况。六、资金使用及分配：1.所有资金专款专用，如发生问题，任何一方均可提出并追究法律责任；2.出售房的房款资金回收的使用安排，首付税金、土地成本款后支付股东投资款及建设工程款后产生的利润，经三方商量决定进行分配支付。香港城公司董事长袁正华与久合公司法定代表人曾小军及朱宝龙在该协议上签字。

2011年12月8日，袁正华、郑根祥（久合公司董事）、曾小军、朱宝龙共同签署《香港城二期项目合作开发首次工作会议纪要》，载明：一、项目部人员组成：由曾小军担任总经理，朱宝龙、朱国平担任副总经理，邵菊英担任主办会计，徐娜担任会计助理。二、工作计划：1.二期开发项目应确保在2012年9-10月开盘。2.项目部应在2012年2月15日将售楼处及东区别墅施工设计图完成，并报政府完成审批手续，并同设计单位签订设计合同。

2012年3月2日，袁正华、郑根祥、曾小军、朱宝龙共同签署《香港城二期开发董事会决议》，载明：阶段性重要决策和落实情况必须由项目部总经理向董事会报告商量处理；关于项目设计报批工作，项目部应派员调查探讨；项目部应制定财务制度等。

2012年4月17日，袁正华、朱宝龙、朱国平、蒋宁（久合公司董事、总经理助理）等人共同签署《会议纪要》，对合同履行情况进行说明及项目报批事宜提出要求。蒋宁汇报图纸审核完毕，因有问题需沟通，原计划9-10月开盘有点延期。

2012年4月17日，香港城公司与上海市都市建筑设计有限公司苏州分公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定上海市都市建筑设计有限公司苏州分公司设计香港城购物广场工程设计，设计费估算为757413.60元。

2012年8月20日，香港城公司与无锡轻大建筑设计研究院有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定委托无锡轻大建筑设计研究院有限公司设计香港城施工图设计，设计费估算为2428540元。

2012年9月19日，袁正华、郑根祥、曾小军、朱宝龙共同签署《香港城二期合作开发工作会议纪要》，载明：1.合作项目部由股东代表组成董事会，不设董事长，也不设总经理，董事会是该项目决策机构；董事会下设项目办，执行董事会决议。项目办主任由朱宝龙担任，二期项目开发具体工作由朱宝龙主持。2.项目办在董事会决议下开展工作，主持工程建设、包括招投标、工程签证等。3.关于公章管理，任何人都不能以香港城公司名义对外签订合同，必须由董事会书面决议，才能加盖香港城公司公章，无决议的盖章签字行为均属个人行为，董事会不予认可。4.董事会原则由袁正华、郑根祥、曾小军、朱宝龙组成。5.针对工程项目部总承包和分包工程项目、甲供单位材料的品类与管理人员薪资发放标准及人员组织架构等，会议明确由项目部负责人朱宝龙做好方案后报董事会通过。

2012年11月28日，香港城公司与张家港市白蚁防治所签订房屋白蚁预防合同。

2012年12月5日，香港城购物广场通过环境监测。

2013年1月23日，朱宝龙与江苏金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）签订《补充条款》，约定金厦公司为香港城公司施工。朱宝龙在该《补充条款》上签字，并加盖香港城公司公章。

同日，香港城公司与金厦公司签订《建设工程施工合同》，约定金厦公司为香港城公司承建香港城购物广场工程。

2013年3月12日，广聚源公司向久合公司曾小军及朱宝龙发函，要求在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户。

2013年3月13日，久合公司向朱宝龙发函，称其在董事会不知情及施工图纸优化方案尚未完成情况下，私自签订建设施工合同，造成严重后果，要求立即停止违规行为。

2013年3月16日、3月26日，广聚源公司二次再向久合公司曾小军及朱宝龙发函，称资金未到账，要求在接通知两天内将资金到账。

2013年4月1日，广聚源公司向久合公司发送解除通知，称久合公司违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，经多次催促，仍未将建设资金汇入项目部专用账户，构成根本违约，故通知解除2010年9月29日的《合作协议》。

2013年4月16日，久合公司复函，不同意单方解除合同。

2013年4月1日，朱宝龙签署《关于召开香港城二期合作项目工作会议的通知》，要求各位董事于4月3日参加工作会议。4月3日香港城二期工程项目会议纪要载明：曾小军表示2013年签订的施工合同未经过董事会讨论，损害了其利益，要求停工。朱宝龙表示补充合同是其去签的，是考虑到各方利益，正式合同其没有签。袁正华表示合同是否有效由相关部门认定，希望大家再沟通，个人责任个人承担。郑根祥、曾小军、朱宝龙在该会议纪要上签字，袁正华仅在签到上签名，未在会议纪要上签字。

2013年8月30日，广聚源公司向朱宝龙发送解除通知，称朱宝龙违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，构成根本违约，故通知解除2010年9月29日的《合作协议》。

2013年12月5日，朱宝龙复函，称系广聚源公司违约，不同意单方解除合同。

二、权属及办证情况

2004年3月29日，张家港市规划局颁发编号为村2004-072号《建设用地规划许可证》，规划许可用地面积116499.3平方米。

2010年7月14日，香港城公司取得国有土地使用证，土地使用证号为：张国用（2010）第0××2号，土地使用权面积为50173.7平方米，地类用途调整为商服用地。

2010年7月16日，张家港市发改委向香港城公司发编号为张发改许[2010]299号文件，核准在张地2004-B36地块建造商业用房，总建筑面积65000平方米，占地70亩。

2011年11月25日及2012年2月27日，张家港市规划局分别发文，同意“张家港香港城购物广场规划设计方案”变更设计规划。

2012年8月29日、11月5日，香港城公司取得涉案合作项目建筑面积分别为29254.08平方米和71425.79平方米的建设工程规划许可证。

2013年2月17日，香港城公司取得施工单位为金厦公司的建设工程施工许可证。2013年4月10日，香港城公司取得4月12日正式开工的开工报告。

三、久合公司前期工作和投入香港城项目的建设资金情况

2010年10月30日，久合公司与无锡市橡树广告装饰有限公司（以下简称橡树广告公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定橡树广告公司为香港城小商品市场东侧办公楼进行装饰，合同价款964000元。2011年9月7日，双方又签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定橡树广告公司为香港城小商品市场二楼东侧办公室装饰，合同价款215000元。2011年7月3日，久合公司与深圳市汇宇建筑工程设计有限公司（以下简称汇宇设计公司）签订《建筑工程设计合同（一）》，久合公司委托汇宇设计公司承担香港城商业广场规划和建筑方案设计，合同设计费估算为383万元。2011年10月10日，双方又签订《补充协议》一份，约定由汇宇设计公司根据张家港市规划局审核意见，对原有建筑的立面方案及停车场地重新设计，费用为15万元。

久合公司主张共向合作项目投资15480307元：1.2012年1月5日，曾小军向项目部出纳徐娜个人账户转账20万元；2.2012年2月28日，曾小军向项目部专用账户转账30万元；3.2012年4月20日，杨建祥向项目部专用账户转账450万元和250万元；4.2012年5月29日，张家港市塘桥房地产开发有限公司（以下简称塘桥公司）向项目部专用账户转账200万元；5.2012年8月24日，久合公司向项目部专用账户转账15万元；6.2012年9月28日，久合公司向项目部专用账户转账10万元；7.2012年10月22日，久合公司向项目部专用账户转账20万元和50万元；8.2013年1月30日，久合公司向项目部专用账户转账12万元；9.向汇宇设计公司支付设计费共3465000元；10.向橡树广告公司支付香港城项目办公室二次装修的装修费964000元及215000元；11.支付项目部员工工资、社保、车旅费、房租等计270307元。

除久合公司汇入项目部专用账户共计137万元外，广聚源公司不认可其余款项为久合公司的投资款。

庭审时，三方确认张家港市农商行塘桥支行8020××××7788账户为项目部专用账户。

四、其他相关事实

2012年11月6日，香港城公司经张家港市工商局核准变更登记为广聚源公司。法定代表人由袁正华变更为邬剑萍。2016年1月25日，法定代表人又变更为袁正华。

审理过程中，广聚源公司提供了日期为2012年11月8日的资金计划报告一份。广聚源公司主张该报告是朱宝龙指示项目部制作，报告载明需付资金1285万元，其中包含设计费、档案费、墙改费285万元及民工保证金1000万元。久合公司及朱宝龙对内容不认可。广聚源公司还提交了金厦公司《证明》一份，证明曾小军、郑根祥、朱宝龙参与《建设工程施工合同》的商谈，朱宝龙参与了《建设工程施工合同》的签订。久合公司质证认为该证明不真实，久合公司未参与合同商谈、签订；朱宝龙认为仅签订《补充条款》，未签订《建设工程施工合同》。对于《建设工程施工合同》中加盖的香港城公司公章，广聚源公司称该公章由邵菊英控制和加盖，而邵菊英是项目部人员。久合公司、朱宝龙称不知情。

关于各自履行的合同义务。久合公司认为已履行以下义务：办理了合作项目的规划设计及报批，其中有部分的报批工作是和朱宝龙共同完成，广聚源公司在这方面没有做任何工作；支付了《合作协议》签订后合作项目需支付的所有费用，包括项目部员工的工资、福利等。广聚源公司认为已按《合作协议》约定提供了合作项目所需的70亩土地；在合同履行当中，广聚源公司的项目部委派人员邵菊英协助办理审批手续；《合作协议》解除以后，广聚源公司全面履行《建设工程施工合同》，办理建设工程施工许可证，直到施工结束；全部的施工工作、建设工作、销售工作均是由广聚源公司完成。朱宝龙认为积极履行了合作项目的报批手续等义务。

五、一审委托鉴定情况

2014年5月20日，久合公司向一审法院申请对合作项目的工程造价、房地产估价、项目利润进行鉴定。一审法院依法委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚金诚公司）、苏州天地房地产土地评估有限公司（以下简称天地公司）、苏州万隆永鼎会计师事务所有限公司（以下简称万隆永鼎公司）进行鉴定。

2015年8月4日，苏亚金诚公司作出涉案工程的造价初步鉴定报告，鉴定结论为：346260640.11元。

久合公司、广聚源公司对该初步鉴定结论均提出异议。苏亚金诚公司予以书面答复。

根据当事人提出的异议及广聚源公司提交的补充鉴定资料，苏亚金诚公司于2016年3月29日正式出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：工程造价鉴定金额为319561884.53元，其中土建（含精装修）263419066.78元，安装造价为44799572.74元，室外市政工程造价为11343245.01元。

广聚源公司、久合公司对上述鉴定报告仍提出异议。

2016年11月25日，天地公司作出《房地产司法鉴定报告》，鉴定结论为：估价对象在价值时点2014年10月1日评估总价为66072万元。

广聚源公司对该鉴定报告提出书面异议，认为：该报告没有评估定价的计价依据和明细的估价技术内容，且与市场行情差异较大，不能作为判决依据。

天地公司后向一审法院提交作出《房地产司法鉴定报告》的《估价技术报告》。

广聚源公司仍然提出异议。天地公司对此予以了书面答复。

万隆永鼎公司于2017年7月11日作出《香港城项目收支情况执行商定程序报告》，结论为：项目利润总额21855.53万元，企业所得税5463.88万元，项目净利润16391.65万元。

广聚源公司对该报告提出书面异议，认为：1.苏亚金诚公司、天地公司在评估中存在多算、漏算项目；2.税金成本测算错误；3.实际成本未计入。

万隆永鼎公司对该异议书面答复如下：1.因未能收到广聚源公司提交明细账本、凭证，故采用第三方报告数据进行测算；2.税金和费用参照公众公司数据进行测算，如需复核，需提交全部账本凭证，并配合现场审计。

之后，广聚源公司未能在规定的期限内提供全部账本凭证。

一审法院组织当事人对上述鉴定报告质证后，广聚源公司提交书面证据，并对三家鉴定机构作出的鉴定结论提出如下异议：1.提交建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、人防工程施工图片，证明苏亚金诚公司未计算人防工程成本错误，导致少算成本3000多万元。2.提交配电工程电气工程承包合同、管道天然气合同、安装工程施工合同，证明苏亚金诚公司未计算配电房，少算1500万元，工程管道天然气工程少算185.652万元、给水工程少算547.9079万元。3.营业税改增值税试点有关事项的规定，证明万隆永鼎公司少扣税款3303.60万元，在鉴定中参照样本存在不当，导致少算期间费用。4.天地公司因加减错误多算商业面积663.62平方米，多算5777万元房地产评估价。

苏亚金诚公司答复：根据广聚源公司庭审后提交的配电工程电气工程承包合同、管道天然气合同、安装工程施工合同，因上述合同中没有明确属于本次鉴定范围的施工内容，根据合同金额按照建筑面积分摊增加配电工程4816800元，管道天然气工程668347.2元，室外给排水800000元；人防工程根据2016年3月27日与广聚源公司工程师探勘现场情况鉴定，地下车库及室内远程智能水表等工程本次鉴定已经计入。本次工程造价鉴定金额最终为325847031.70元。

天地公司答复：经核查，663.62平方米为西苑5幢会所面积。

万隆永鼎公司答复：针对广聚源公司的异议，对审计报告数据更新，项目成本计入土地成本7000万元，契税按3%计算，营改增后房地产评估价值为价税合计金额，故计算项目利润折算成不含税收入，期间费用和项目税金随着收入成本的变动而变动。1.造价成本按319561884.53元计算，项目利润总额15844.75万元，企业所得税3961.19万元，项目净利润11883.56万元。2.造价成本按325847031.70元计算，项目利润总额15461.25万元，企业所得税3965.31万元，项目净利润11595.93万元。

一审法院判决：（一）广聚源公司在判决生效之日起十日内支付久合公司项目合作利润款46963516.5元；（二）广聚源公司在判决生效之日起十日内返还久合公司投资款15349000元；（三）驳回久合公司的其他诉讼请求。

广聚源公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判驳回久合公司的一审诉讼请求或发回一审法院重审；（三）久合公司承担本案一、二审的全部诉讼费用（含案件受理费、鉴定费）。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认，另查明，2011年12月8日会议纪要后，合作三方设立项目部。广聚源公司委派至项目部的人员为朱国平、邵菊英（项目部会计），久合公司派至项目部的人员为曾小军、蒋宁（总经理助理）、徐娜（会计助理）；朱宝龙委派至项目部的人员为朱宝龙、王均。2012年2月23日，开设了项目部专用账户。截止至2012年11月8日，项目部专用账户资金额为659383.99元。

2012年9月19日会议纪要中关于“项目办工作范畴”明确约定：“在董事会决议下开展工作，由董事会授权；原则上每月召开一至二次董事会工作会议，具体由项目办公室负责通知落实，各位董事配合准时参加会议。每次会议由项目部向各位董事汇报工作；负责好工程部、财务部的各项内务工作，保证工程部、财务部内务运作顺畅；主持项目工程建设，包括招投标、工程签证等各项管理工作，协调处理好建设过程中的日常事务。”“各位董事的相关约定”中明确：“不能因资金不到位而影响项目进度，如资金不到位须承担相关责任。”“授权委托事宜”中明确约定：“董事会原则上由袁正华、曾小军、郑根祥、朱宝龙四人组成，如果久合公司（曾小军）不能参加会议，郑根祥可以代表久合公司（曾小军）行使股东权利，处理该项目的一切事宜。”

还查明，2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》均就施工期、合同价款与支付及让利、工程质量与验收、各方权利和义务、违约责任等方面进行了约定，其中关于工期的约定为：高层总日历天数450天，多层总日历天数300天；关于工程款支付约定：在本工程土建完成±0后起付；工程款每2个月结算一次。除此之外，《补充条款》还特别约定：“本补充条款如有与建设工程施工合同内容不一致的，以本补充条款为准。”朱宝龙在“甲方”栏下的“项目主管”后签字，并加盖了香港城公司公章。“乙方”栏加盖了金厦公司公章。

2013年11月26日，广聚源公司取得涉案合作项目的商品房预售许可证。

再查明，广聚源公司于2014年11月5日以久合公司、朱宝龙为被告，向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求确认：1.其与两被告之间签订的《合作协议》于2013年4月3日解除；2.两被告共同连带赔偿广聚源公司损失21044.092万元；3.诉讼费用由两被告承担。江苏省高级人民法院立案受理，案号为（2014）苏民初字第00034号。广聚源公司、久合公司及朱宝龙在法院组织的该案听证中达成《合作协议》解除时点为2013年4月3日的合意。

二审审理中，天地公司出庭接受质询，并在庭后针对广聚源公司提出的异议书面答复如下：1.测绘建筑面积为102887.65平方米的房地产（含其所分摊的土地使用权价值），不包括房屋装饰装修及室内可移动的家具、电器、设备、装饰品等物品价值，进行房地产评估价值评估。2.估价对象地下室部分采用成本法进行测算。3.根据天地公司获取的材料，无法分辨地下室可销售、不可销售部分，因此地下室部分按照测绘报告面积进行测算。4.小区会所为独立单独使用非公共配套用房，可作商业办公使用。

苏亚金诚公司二审出庭接受质询，并在庭后针对广聚源公司提出的异议书面答复如下：1.鉴定材料中无竣工图纸，鉴定报告采用的是经图纸审查后的施工图纸，并结合现场勘探情况进行的造价鉴定。2.人防工程未计入造价，勘探现场时未看到施工图纸中对应的人防工程部分。3.审图费、报建费、白蚁防治费、防雷、环评等费用不属于建安成本，未计入鉴定造价。4.配电房等根据合同金额按照建筑面积分摊，配电工程4816800元、管道天然气工程668347.2元、室外给排水工程800000元。

针对天地公司、苏亚金诚公司作出的回复，广聚源公司仍坚持其上诉时提出的异议。

二审审理期间，广聚源公司愿意提供合作项目的账务资料，二审法院依法委托万隆永鼎公司对涉案合作项目的利润重新进行鉴定。

2019年10月29日，万隆永鼎公司作出《关于香港城购物广场房产项目收支情况执行商定程序的报告》﹝苏万元隆商字（2019）第1－0014号）﹞。该报告执行的程序如下：1.测算房产项目的收入：依据天地公司出具的房地产司法鉴定报告，对香港城购物广场房产项目进行整体评估，以评估价值为香港城购物广场房产项目房地产评估价值计算，计算项目利润时将其折算成不含税收入。2.测算房产项目成本：依据苏亚金诚公司于2016年3月29日出具的司法鉴定报告，对香港城购物广场项目的工程造价进行鉴定，以工程造价鉴定金额作为香港城购物广场房产项目成本。3.测算房产项目税金：依据香港城购物广场房产项目收入、成本测算土地增值税和相关流转税。4.测算房产项目期间费用：分两部分进行测算：Ａ.2010年9月29日至2014年10月1日期间费用。查阅了广聚源公司在香港城购物广场房地产项目2010年10月1日至2014年10月1日发生的期间费用相关的账本、凭证。根据广聚源公司提供的2010年10月和2014年9月的利润表，以此期间的总账、明细账、凭证等资料为基础计算出2010年10月1日至2014年10月1日期间费用状况。Ｂ.2011年10月1日至项目销售完毕期间费用测算。该报告最终执行程序的结果为：1.房产项目收入：依据天地公司出具的房地产司法鉴定估价报告，评估总价660721万元，折算成不含税（即5%的增值税）收入为62925.71万元。2.房产项目成本：依据苏亚金诚公司出具的工程造价司法鉴定报告，工程造价鉴定金额为32584.70万元。3.项目土地成本：根据《合作协议》以及项目土地证复印件，香港城公司实际以50173.7平米（约75.26亩）的土地使用权进行出资，三方约定土地价格为100万元人民币/亩。所以本次测算土地成本为7526万元。4.房产项目税金：估算为3487.82万元。5.房产项目期间费用：136161.80万元。6.房产项目期间利润估算为：项目总利润6165.39万元，企业所得税1541.35万元，项目净利润4624.04万元。该报告同时还载明：对于当事人存在争议的事项，经由法官根据当事人争议事项作出认定后，直接在鉴定报告结论的基础上予以相应的调整。根据该报告附件1记载，项目利润6165.39万元＝[项目收入62925.71万元－项目成本（32584.70万元+7526万元）－项目税金及附加3487.82万元－期间费用136161.80万元]，项目净利润4624.04万元为项目利润扣除25%的所得税后所得。

针对该鉴定报告，广聚源公司和久合公司均提出异议。

广聚源公司异议如下：1.房屋建设的成本资金来源于广聚源公司，因销售时间延长，销售价格变化，导致广聚源公司的资金成本增加。万隆永鼎公司在测算涉案项目收入时没有考虑广聚源公司增加的成本存在错误。2.对尚未销售的房屋的税费应完整计算，目前鉴定的期间费用不符合本项目所产生的相关期间费用真实发生的要求，导致本案项目费用鉴定产生漏算。鉴定报告关于房地产评估价是以天地公司的评估结果作为依据的，成本是以苏亚金诚公司的鉴定报告为依据的，因此利润的结论与之直接相关。然天地公司的评估报告及苏亚金诚公司的鉴定报告中均存在错误。3.鉴定报告对2014年10月1日以后项目发生的利息支出没有作为成本认定存在错误。广聚源公司提交的相关证据能够证明广聚源公司对二期项目的开发建设资金主要来源于民间借贷，并且借贷利息在国家规定的范围内，当前项目至今尚未销售结束，相关的借款未能偿还仍持续对外支付利息，因此在测算2014年11月以后的成本时，应当要计入利息支出。4.鉴定机构剔除附件四中的费用总计2962775.62元没有依据。5.鉴定机构认为存在争议的期间费用清单，广聚源公司认为是真实发生的费用，不存在争议。

久合公司、朱宝龙的异议如下：1.不认可该份报告的期间费用。因为报告涉及的是广聚源公司的全部财务费用，而不是涉案合作项目的期间费用。2.该报告以2010年10月1日至2014年10月1日的期间费用，来测算2014年10月1日至项目销售完毕的期间费用，不科学、不合理，久合公司对此不认可。3.不认可报告所涉及的2010年10月1日至2012年底的费用合计16218693.92元。根据《合作协议》的约定，该期间合作项目的所有费用均由久合公司支付，广聚源公司没有支付过任何费用。4.管理费中折旧费1950余万元、待摊费236万元、修理费231万元均不是合作项目的费用，与合作项目无关。另外，其他费用590万元，广聚源公司也没有举证证明与合作项目有关。人员工资、福利费中也要剔除与合作项目无关人员的工资和福利，项目部有每月发放工资的员工名单。230万元汽车费、597万元招待费、107万元会务费、53万元财产保险费、247万元办公费等也超出合作项目运行的合理范围。财产保险费53万元，广聚源公司如不能证明与合作项目有关，应当剔除。5.不认可票据贴现147万元的期间费用。房屋正常销售是不会产生票据贴现费。6.不认可期间费用中的4300多万元的利息支出。首先，广聚源公司没有举证证明证明融资的必须性和支出的及时性。其次，民间借贷24%的利率是法律规定的上限，涉案借款的利率都是24%不合理。第三，广聚源公司主张因涉案土地被查封而无法向银行贷款，因此产生利率24%的对外借款，但是涉案土地最迟在2015年初就已经解封。

万隆永鼎公司出庭接受了当事人的质询，并于庭后针对广聚源公司和久合公司提出的异议予以书面回复。

针对广聚源公司提出的异议，万隆永鼎公司书面答复如下：1.审计报告分两部分：（1）2010年9月29日至2014年10月1日期间费用是依据账面的费用进行了审计。（2）2014年10月1日至项目结束期间费用（除利息支出外）是以2010年9月29日至2014年10月1日期间费用为依据，根据项目销售进度进行测算，税费是基于整个涉案房产项目销售完毕来进行测算。2.关于利息。由于广聚源公司前期计提的大额利息支出，后期存在部分金额尚未支付；而涉案房产项目于2014年开始陆续销售，万隆永鼎公司无法认定2014年10月1日之后借款利息的合理性。

针对久合公司提出的异议，万隆永鼎公司书面答复：1.鉴定机构是接受法院委托对合作项目从2010年10月1日到2014年10月1日的项目期间费用进行鉴定，目前合作的二期项目鉴定依据的财务资料是根据广聚源公司提交的财务账册进行核算的。据鉴定机构了解，香港城一期项目在2010年之前已经结束，理论上2010年10月1日之后的费用应该就是合作的二期项目费用。鉴定机构已经核查这些费用与合作项目相关性，存在明显异常的，鉴定机构已经列为争议项。如果久合公司认为还有争议，应该由广聚源公司进行举证。2.万隆永鼎公司接受委托是对2010年9月29日至2014年10月1日期间涉案房产项目的利润进行鉴定，对于2014年10月1日之后的期间费用是测算得出。3.2010年10月1日至2012年底期间费用与本案的相关性，需要广聚源公司进一步举证。

二审法院认为，本案二审的争议焦点为：一、广聚源公司是否有权解除《合作协议》；二、久合公司的投资款应如何认定；三、久合公司是否有权取得涉案合作项目的相应利润款。

一、关于广聚源公司是否有权解除《合作协议》

广聚源公司认为虽然本案当事人没有约定协议解除，但久合公司、朱宝龙的行为违反了《合作协议》第二、四、五、七条的规定，已构成根本违约，根据合同法第九十四条第二项、第三项及第四项规定，广聚源公司有权解除合同。久合公司认为其不存在广聚源公司主张的违约行为，本案违约的是广聚源公司。朱宝龙认为广聚源公司主张解除合同的理由不成立。

1.久合公司未按2012年11月8日的资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金是否符合合同法第九十四条第二项、第三项规定的情形，即久合公司是否存在不愿意履行主要债务或迟延履行主要债务，并经催告后在合理期限内仍未履行的根本违约情形。二审法院认为，关于合作项目资金，《合作协议》中仅是约定久合公司、朱宝龙“负责该项目的报批及承担该项目所产生的实际报批建设过程中配套设施费及一切运行资金”，但对资金支付的程序、何时支付及支付金额等，《合作协议》中未作约定。此后2012年9月19日会议纪要中亦仅是在“各位董事的相关约定”中笼统地约定：不能因资金不到位而影响项目进度，如资金不到位须承担相关责任。对于久合公司支付资金的程序事宜等，该纪要中亦未明确。即便如此，基于《合作协议》及后续的会议纪要、董事会决议等会议中达成的当事人权利、义务的相关约定，久合公司、朱宝龙作为合作项目的出资方应保证不能因出资不到位而影响项目进度；广聚源公司作为合作方在其认为可能因为资金不到位而影响到合作项目工程进度时，有权以自己名义要求或要求项目部通知久合公司、朱宝龙履行《合作协议》约定的资金支付义务。

广聚源公司主张向久合公司、朱宝龙发出的三次催款函中的资金均是以2012年11月8日的资金计划报告为基础。该资金计划报告的抬头是朱总，落款是香港城二期项目财务部，朱宝龙及久合公司委派到项目部的会计徐娜均在该报告上签字，徐娜除签名外，还签有“报告已签收”字样。朱宝龙主张该报告可能是广聚源公司制作好后交给朱宝龙，朱宝龙签字仅表示其收到该报告，以便提交项目部董事会讨论，但未提交证据予以证明，亦不符合2012年9月19日会议纪要的约定，故作为项目部负责人的朱宝龙在该报告上的签字行为应视为对该报告内容的知晓并认可。徐娜虽不是久合公司股东代表，但其作为久合公司委派至项目部会计人员，代表久合公司签收2012年11月8日的资金计划报告没有超出其职权范围，久合公司抗辩没有收到该资金报告无事实和法律依据，二审法院不予支持。

虽然久合公司主张一直未收到2012年11月8日的资金计划报告不符合事实，但首先，该报告并没有明确久合公司需付资金的具体时间。其次，该资金计划报告中载明的1000万元民工保证金与事实不符。二审审理中，朱宝龙提交了《关于印发〈张家港市建设工程项目工资预留户管理办法〉的通知》和广聚源公司缴纳民工保证金100万元的进账单二份证据，证明涉案合作项目的保证金仅需100万元，故资金计划报告中的1000万元民工保证金不符合事实。久合公司、广聚源公司均认可朱宝龙提交的上述证据的真实性。第三，截止至2012年11月8日，项目部专用账户仍有资金65万余元，且一审诉讼中，广聚源公司亦认可涉案项目319万余元的资金被挪作广聚源公司与他人合作的香港城三期项目中。第四，虽然2013年1月23日即签订了《建设工程施工合同》和《补充条款》，但合作项目的开工报告取得时间是2013年4月10日，而根据上述合同的相关约定，涉案工程款的起付时间则是土建工程±0后。故涉案项目的工程款支付时间亦未届至。第五，广聚源公司也未能举证证明截止至广聚源公司向久合公司发函要求支付合作项目资金时，涉案合作项目必须要支付上述款项，否则会对整个合作项目的进度造成实质性影响。相反，从2012年11月8日至广聚源公司向久合公司发送解除合同通知期间，合作项目一直在稳步推进：2012年11月完成白蚁预防和环境检测，2013年1月签订《建设工程施工合同》，2013年2月－4月期间，施工单位金厦公司、监理单位及合作三方共同对合作项目进行图纸会审，并多次召开工作例会和工地例会。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；第三项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。据此，二审法院认为，虽然久合公司、朱宝龙未按1285万元的资金报告履行相应的出资义务，但该出资义务并不是合作项目该阶段中久合公司、朱宝龙必须履行的主要债务，故久合公司未按2012年11月8日的资金计划报告及广聚源公司的催款函支付资金不符合上述法律规定之情形。广聚源公司据此行使法定解除权没有事实和法律依据。

2.本案是否存在合同法第九十四条第四项规定之情形，即广聚源公司主张久合公司、朱宝龙未按《合作协议》约定的时间节点推进合作项目，导致广聚源公司合作目的不能实现是否成立。二审法院认为，首先，虽然《合作协议》约定合作项目应在2010年9月至2011年3月完成规划及建筑设计审批，2011年3月底前建设动工，2012年7月1日前竣工完毕，但《合作协议》亦约定：合作项目成立开发部，三股东代表组成董事会。广聚源公司亦认可合作项目的管理体制为：三个合作股东组成合作的权力机构，股东指定4人成立的董事会是决策机构，董事会下设的项目办是执行机构。但该协议签订后，三方是在2011年12月8日的会议纪要中才确定各方派至项目部人员，并在该会议后组建了项目部。其次，当事人后续通过会议纪要、董事会决议等形式变更了《合作协议》中约定的项目推进时间节点。2011年12月8日的会议纪要中，三方明确合作项目开盘时间是2012年9－10月，并在2012年2月15日前完成售楼处及东区别墅施工设计图，并报政府完成审批手续等；2012年3月2日的董事会决议中，要求项目部派员调查探讨项目设计报批工作；2012年4月17日会议纪要中明确因为报批等原因导致原计划2012年9－10月开盘有点延期，袁正华对项目报批事宜提出要求；2012年9月19日会议纪要则明确由项目部负责工程建设、招投标、工程签证等管理工作。据此，当事人已经通过后续的会议纪要等形式实质性变更了《合作协议》中关于合作项目进度的约定。第三，广聚源公司虽然主张2011年12月8日提出追究久合公司、朱宝龙的节点违约责任，但该会议纪要中并没有载明广聚源公司的上述主张，且如前所述，此时，项目部还未组建，故合作项目未按《合作协议》约定的时间节点推进的责任不可归责于久合公司。第四，《合作协议》签订后至2011年12月8日期间，久合公司即与橡树广告公司签订装修合同，委托该公司对项目部办公楼进行装修。2011年7月，久合公司委托汇宇设计公司对香港城商业广场规划和建筑方案设计。项目部组建后，久合公司、朱宝龙共同完成了涉案合作项目原规划设计的变更及报批，并最终于2012年2月取得了合作项目的变更设计规划，2012年11月5日取得了合作项目的建设工程规划许可证。此后，久合公司、朱宝龙与多家施工单位接洽、落实推进合作项目的建设施工事宜。第五，如前所述，虽然久合公司、朱宝龙未按广聚源公司催款函要求支付资金，但此阶段的合作项目仍在稳步推进，合作三方均积极参与已签订的《建设工程施工合同》的履行。综上，即便久合公司存在违约行为，该违约行为亦未致广聚源公司的合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。广聚源公司据此行使法定解除权亦没有事实和法律依据，二审法院不予支持。

退一步，即便广聚源公司有法定解除权，因涉案《合作协议》是三方协议，广聚源公司于2013年4月1日向久合公司一方发出解除合同通知，亦不能达到解除合同之目的。

综上，广聚源公司主张有权行使法定解除权的理由不能成立，其于2013年4月1日发出的解除合同通知不具有法律效力，久合公司收函后亦随即表示不同意解除，故涉案《合作协议》应当继续履行，但广聚源公司在发出解除合同通知后于2013年4月9日实际控制项目部办公楼，进而完全控制了合作项目的经营管理，久合公司、朱宝龙无法出入项目部办公楼，无法履行对涉案合作项目的相应职责，导致合作无法继续进行，久合公司遂提起本案诉讼，要求返还投资款和赔偿损失。一审诉讼中，久合公司认为其诉讼行为是事实上认可《合作协议》于其起诉之日解除，朱宝龙主张广聚源公司发出解除合同的通知不具有法律效力，但同意久合公司的起诉之日《合作协议》即为解除，且当事人在二审法院审理的广聚源公司诉久合公司、朱宝龙合资合作开发房地产合同纠纷一案中亦达成涉案《合作协议》解除时点为2013年4月3日的合意。据此，一审法院认定涉案《合作协议》解除并无不当。

广聚源公司上诉还主张一审法院认定久合公司、朱宝龙对涉案《建设工程施工合同》签订的情况不知情无事实依据。二审法院认为，首先，朱宝龙仅以香港城公司的公章和袁正华私章均由邵菊英保管，而涉案《建设工程施工合同》上加盖的只有香港城公司公章即认定《建设工程施工合同》的签订是广聚源公司单方行为，与朱宝龙无关，但未提供其他证据予以佐证。相反，《建设工程施工合同》和《补充条款》签订于同一天，《补充条款》中明确约定：“本补充条款如有与建设工程施工合同内容不一致的，以本补充条款为准”。朱宝龙主张对同日签订的《建设工程施工合同》的签订不知情，与常理不符。其次，根据邵菊英及金厦公司工作人员钱惠刚二审出庭作证的陈述，可以证明《建设工程施工合同》及《补充条款》均签署于项目部办公楼会议室，且朱宝龙在现场。第三，根据邵菊英、钱惠刚出庭作证时的陈述，并结合金厦公司出具的《情况说明》，涉案《建设工程施工合同》及《补充条款》签署时，久合公司没有工作人员在该签署现场。而根据钱惠刚的出庭陈述，亦仅能证明久合公司参与《建设工程施工合同》的洽谈，故广聚源公司主张久合公司对上述两份合同的签署情况知情没有事实依据。据此，一审法院认定朱宝龙对涉案《建设工程施工合同》的签订不知情存在瑕疵，二审法院依法予以纠正，但一审法院认定久合公司未参与《建设工程施工合同》的签署并无不当。尽管久合公司没有参与《建设工程施工合同》和《补充条款》的签署，但在此后，久合公司委派至项目部的工作人员蒋宁与合作另外二方及施工单位、监理单位共同参加合作项目的图纸会审、工作会议及工地例会等，因此，久合公司的上述行为应视为对《建设工程施工合同》的追认。尽管久合公司在诉讼中一直抗辩不认可广聚源公司、朱宝龙签订的《建设工程施工合同》，但久合公司没有影响项目部对《建设工程施工合同》的实际履行。

虽然根据金厦公司工作人员钱惠刚出庭作证时的陈述，即久合公司、朱宝龙参与《建设工程施工合同》条款的洽谈，广聚源公司法定代表人袁正华没有参加，但涉案合同加盖的香港城公司公章一直是由广聚源公司派至项目部工作人员邵菊英保管持有，广聚源公司派至项目部人员朱国平亦在签署现场。合同签订后，广聚源公司工作人员也参加了有施工单位共同参加的合作项目图纸会审、工作例会等，故广聚源公司主张久合公司、朱宝龙撇开广聚源公司，擅自与金厦公司洽谈、签订合同不符合事实。

二、久合公司投资款的认定

1.2012年1月5日曾小军汇入徐娜个人账户的20万元。经查，2011年12月8日会议纪要明确了合作三方设立项目部，并根据该会议纪要，久合公司委派了财务人员徐娜担任项目部出纳会计。2012年1月5日，徐娜在中国工商银行股份有限公司张家港塘桥支行开户。同日，久合公司法定代表人曾小军向该账户汇入20万元，久合公司主张该款项主要用于项目部日常开支。二审法院认为，根据《合作协议》的约定，久合公司、朱宝龙是合作项目所需资金的提供方，在项目部成立后至项目部专用账户设立的这段时间，久合公司将款项汇到徐娜新设立的私人账户用于项目部的日常开支符合常理。根据民事诉讼证据高度盖然性证明标准，一审法院认定该款是久合公司的投资款并无不当。

2.杨建祥汇入项目部专用账户的450万元和250万元。虽然广聚源公司提交了邬剑萍与江苏普利达国际贸易有限公司（以下简称普利达公司）的借款合同、江苏普诚投资担保有限公司（以下简称普诚公司）出具的通知及还款承诺等证据，证明涉案700万元系普利达公司归还邬剑萍的个人借款，久合公司对此不认可。二审法院认为，首先，根据广聚源公司提供的证据，邬剑萍共借给普利达公司两笔款项，第一笔借款2500万元，借款期限至2013年1月8日；第二笔借款600万元，借款期限至2013年8月27日，然涉案700万元的汇款时间是2012年4月20日，上述两笔借款的还款时间均未届至，且当时三方《合作协议》仍在良好履行中，广聚源公司没有向项目部专用账户汇入资金的义务。即便普利达公司提前归还邬剑萍的借款，也无汇入项目部专用账户的必要。其次，2012年4月20日，杨建祥即已将款项汇入项目部专用账户，然普诚公司直至2012年10月15日才向广聚源公司发出通知，要求广聚源公司将该700万元划归邬剑萍，时间上不符合常理。另外，如果项目部账户是邬剑萍提供，普诚公司没有再出具该通知的必要；如果不是邬剑萍提供，普诚公司或普利达公司将提前归还邬剑萍的借款汇入2012年2月23日新设立的项目部账户亦不合常理。第三，如果上述700万元是普诚公司代普利达公司归还的邬剑萍借款，普诚公司于2012年12月10日向邬剑萍出具还款承诺时，就无须再承诺优先偿付借款本金3100万元，而是仅需承诺优先偿付借款本金2400万元即可。第四，广聚源公司也未提供证据证明邬剑萍指示普利达公司或普诚公司将邬剑萍的借款归还至项目部专用账户。第五，久合公司为主张涉案700万元系杨建祥代久合公司支付的投资款，二审时，补充提交了如下四份新证据，证据1.2009年7月1日，塘桥公司与久合公司签订的《联合开发协议》。证明目的：久合公司与塘桥公司在张家港市塘桥镇合作开发项目，久合公司对该项目享有一定权益。证据2.南丰小贷银行贷款给塘桥公司2000万元的抵押贷款电子回单和借款借据。塘桥公司用双方合作开发项目上的房产抵押贷款了2000万元。证据3.塘桥公司分别汇给普利达公司1000万元和800万元的银行电子回单。证据4.塘桥公司、普利达公司、久合公司共同签订的《债权债务转让协议书》。协议书中约定普利达公司通过杨建祥汇到香港城项目部专户账户的700万元是代久合公司支付的投资款，普利达公司将其对久合公司享有的700万元债权转让给塘桥公司。久合公司认为上述四证据充分证明通过杨建祥账户汇入项目部专用账户的700万元是久合公司的投资款。虽然广聚源公司质证认为久合公司提交的上述证据不能证明杨建祥账户里的钱和普利达公司以及塘桥公司、久合公司之间存在一定关联性，但二审法院认为，结合久合公司一审提交的杨建祥出具的代付款确认书及二审补充提交的系列证据及前述分析，杨建祥汇入项目部专用账户的700万元系久合公司的投资款具有高度可能性，一审判决对此认定正确，二审予以维持。

3.关于设计费用346.5万元。一审诉讼中广聚源公司认可久合公司支付了相关设计费用，但认为久合公司没有举证证明向汇宇设计公司实际支付346.5万元，应承担举证不能的法律后果。二审法院认为，虽然346.5万元设计费用并不完全是汇入汇宇设计公司账户，但该公司明确认可曾小军、华菊等个人账户汇付至何玉发、廉树欣、张涛、钱明波等个人账户以及南京众轩达交通科技有限公司等累计款项为久合公司支付的设计费用，且久合公司实际支付费用也没有超出与汇宇设计公司签订的设计合同约定的应支付费用范围。虽然二审审理中，广聚源公司主张根据国家计委和建设部2002年发布的《工程勘察设计收费管理规定》中的相关规定，涉案设计费认定不合理，但该管理规定2016年即已失效，广聚源公司亦未能提交其他证据证明涉案设计费收取的不合理。故一审法院认定久合公司向汇宇设计公司支付的设计费346.5万元为久合公司的投资款并无不当，二审予以维持。

4.关于装修费用96.4万元及21.5万元。广聚源公司主张久合公司既未经过广聚源公司同意装修项目部办公楼，也没有提交装修费用的汇付记录，且该费用也超出市场价，一审法院认定上述费用没有事实依据。久合公司认为因为存在两次装修，因此产生两笔装修费用；而且装修时大部分装修费用的支付都是现金。二审法院认为，久合公司提交了其与橡树广告公司的两份装修合同及该公司出具的五份收条及久合公司法定代表人曾小军与橡树广告公司法定代表人孙广德账户之间的网上银行记录、橡树广告公司出具的收到上述款项的情况说明等证据予以了证明，广聚源公司对此费用提出异议，以张家港香港城市场物业管理公司（以下简称香港城物业公司）出具的《情况说明》等证据证明项目部办公室装修不可能产生上述装修费用，但如前所述，广聚源公司的上述证据并不具有证据效力，且房屋面积的大小与装修费用之间也没有必然的关联性。项目部办公楼装修后，项目部实际亦在此办公，广聚源公司亦未举证证明在本案诉讼前就装修问题向久合公司提出过异议。一审法院认定涉案工程装修费用共计117.9万元并无不当，二审予以维持。

5.关于久合公司支付的员工工资、社保、车旅费、房租等费用13.5万元。广聚源公司主张一审法院酌定的该费用没有事实依据，且认为久合公司主张的上述费用均发生于项目部设立后。久合公司认为该费用是为合作项目支出的费用。经查，久合公司一审时主张支付的员工工资、社保、车旅费、房租等费用总计270307元，发生时间从2010年11月至2013年3月14日，虽然项目部专用账户设立于2012年2月23日，但合作项目运行过程中，因久合公司是合作项目的资金提供方，且久合公司主张的上述费用中涉及的项目部员工工资、社保费用、因合作项目设计产生的差旅费、办公用品等亦为运行合作项目必须支出费用，故一审法院酌定其中的13.5万元为久合公司的投资款并无不当。

综上，一审法院认定久合公司的实际投资款为1534.9万元正确，二审法院予以维持。广聚源公司关于久合公司投资款的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

三、久合公司是否有权取得涉案合作项目的相应利润款

如前所述，《合作协议》签订后，久合公司装修项目部办公楼，委托汇宇设计公司对合作项目进行规划设计、支付合作项目所需资金，与朱宝龙共同完成合作项目原规划设计的变更及报批；尽管未按资金计划报告支付资金，但未对合作项目进行造成影响；虽然认为《建设工程施工合同》是广聚源公司和朱宝龙擅自签订，但仍积极参与该合同的履行，故久合公司在《合作协议》的履行过程中不存在违约行为。广聚源公司在合作三方履行《合作协议》过程中发生纠纷，未能协商一致情形下，即于2013年4月8日后完全控制项目部，进而完全控制了合作项目的经营管理，导致久合公司、朱宝龙此后无法再出入项目部办公楼，更无法继续参与合作项目的建设、销售等后续工作，久合公司、朱宝龙的合作利益无法保障，合作目的无法实现。久合公司遂提起本案诉讼，要求广聚源公司返还投资款并赔偿损失，并在广聚源公司提起的另案诉讼中达成涉案《合作协议》解除的合意。故涉案《合作协议》虽然解除，但究其原因，系广聚源公司的根本违约原因所致。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合作协议》亦约定：“出售房的房款资金回收的使用安排，首付税金、土地成本款后支付股东投资款及建设工程款后产生的利润，经三方商量决定进行分配支付”，据此，久合公司要求广聚源公司返还投资款和赔偿损失既有合同依据，也有法律依据。久合公司要求广聚源公司赔偿损失即是涉案《合作协议》履行后久合公司应获得的利益。一审法院判决广聚源公司应支付久合公司相应的合作利润款没有超出久合公司的诉讼请求范围。广聚源公司上诉主张一审判决超出久合公司的诉求没有事实和法律依据，二审法院不予支持。

二审审理过程时，广聚源公司对天地公司出具的《房地产司法鉴定报告》和苏亚金诚公司出具的《工程造价司法鉴定报告》等提出异议，要求重新鉴定或补充鉴定。二审法院认为广聚源公司对上述鉴定报告的异议不足以证明本案存在重新鉴定或补充鉴定情形。针对广聚源公司提出的异议，二审法院依法通过当事人的举证、质证，分析认定如下：

1.关于涉案合作项目房地产评估价的价值时点。二审审理中，广聚源公司主张天地公司对涉案合作项目房地产评估价鉴定时以2014年10月1日作为鉴定的价值时点错误。对此，二审法院认为，根据《建设工程施工合同》和《补充条款》的约定，合同工期为高层为450天，而开工报告则是于2013年4月才取得，故一审法院酌定以2014年10月1日为涉案合作项目房地产评估价的鉴定价值时点并无明显不当。

2.关于15423.2平方米不分摊共用面积应否计入房地产评估价。广聚源公司主张天地公司将地下室不分摊共用面积共15423.2平方米计入房地产评估价错误，另外，天地公司没有采用与涉案合作项目地上建筑物相同的比较法，而是采用成本法测算地下室房地产评估价亦错误。久合公司、朱宝龙认为，地下室不分摊共用面积实际已分摊到每个车位中，因此，无论是按照车位还是按照成本法测算，地下室的房地产评估价都没有差别。广聚源公司为证明其主张，提交了张家港市房产测绘队于2017年10月17日出具的《天和公馆房屋面积测绘核定明细说明》一份。其中明确，涉案合作项目地下室不分摊共用面积合计15423.2平方米为全体业主共有，不得单独处置（销售、出租、抵押等）。久合公司不认可该明细说明中的不分摊共用面积。二审法院认为，即便15423.2平方米是涉案合作项目地下室的不分摊共用面积，但因为天地公司系采用成本法测算地下室房地产评估价，故无须对地下室不分摊共用面积和可销售面积进行区分，而天地公司采用成本法测算地下室房地产评估价也没有违反评估准则和评估程序，故广聚源公司关于15423.2平方米不分摊共用面积应计入房地产评估价和天地公司采用成本法测算地下室房地产评估价的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

3.关于542.2平方米的公共设施物业用房的房地产评估价应否调减。二审审理中，广聚源公司主张面积共计542.2平方米的房屋为公共设施用房，故对应的房地产评估价应当调减，并提交了张家港市房产管理中心出具的《关于同意香港城天和公馆东苑1－13#、西苑1－7#物业管理用房办理房屋所有权证的批复（2015－18）》和《苏州市住宅区物业管理条例》等证据予以证明。久合公司认为，即便上述房屋为物业用房，其成本也平摊在其他房屋的建安成本中，而且物业用房的多少与其他房屋的销售价格也成正比。二审法院认为，《苏州市住宅区物业管理条例》是针对新建住宅区而言，要求新建住宅区的规划设计应当安排物业服务用房，而涉案合作项目不属于住宅区，且根据张家港市房产管理中心出具的上述批复，该管理中心亦是基于广聚源公司的申请而同意认定涉案合作项目中的542.2平方米房屋为公共设施用房，久合公司对此并不认可，故广聚源公司上诉主张总计542.2平方米的公共设施用房的房地产评估价应调减没有事实和法律依据，二审法院不予支持。

4.关于663.62平方米的会所应否调减相应的房地产评估价。经查，争议的663.62平方米会所在《房产测绘报告》中记载的用途为“办公”，在没有其他证据证明该会所是用于商业情形下，天地公司按照商业用房9635元/平方米计算该房屋的房地产评估价没有依据。涉案会所为非挑高独栋会所，故二审法院参照联体办公用房即7665元/平方米认定其单价，调减额为1307331.４元[663.62平方米×（9635元/平方米－7665元／平方米）]，扣除5%增值税后的房地产评估价为1245077.5元（1307331.４元／1.05）。广聚源公司主张应当按标准办公用户5273元/平方米调减该会所的房地产评估价的差价，二审法院不予支持。

5.关于人防工程应否计入造价成本。广聚源公司认为根据相关法律规定，合作的二期项目应当建设人防工程，苏亚金诚公司漏计算人防工程造价成本3000余万元。为证明其主张，二审时，广聚源公司提交了落款日期为2012年8月21日的张家港市民防局《关于结合香港城购物广场建设防空地下室的批复》（张民防﹝2012﹞39号）一份和落款日期为2013年9月9日的张家港市规划局颁发的建字第320582201331029号建设工程规划许可证一份。上述批复载明：“香港城地面总建筑面积132275平方米，地下室建筑面积48810平方米（地面6幢高层和13幢多层）。具体审批意见如下：一、设计要求：1.该项目可结合西区甲级写字楼高层部分修建，为甲类附建式防空地下室，设防面积7713平方米，位于地下一层，设4个防护单元，建筑面积分别为1963平方米（含电站）、1869平方米、1839平方米、2042平方米，防核武器和常规武器抗力级别为6级。”上述建设工程规划许可证载明建设项目的名称为“香港购物广场三期西区地下人防工程”；“建设规模：地下人防建筑面积7968平方米”；同时该规划许可证还载明如下内容：“根据建设单位申请、张家港市民防局关于香港城公司建造人防工程的复函、苏州市天地民防建筑设计研究院有限公司施工图，原建设项目名称为香港购物广场三期西区地下人防工程，现核准为张家港香港城购物广场人防工程。2018年2月5日办理。”久合公司认为涉案合作项目审核通过的设计图纸中不包含人防工程，因此人防工程造价成本与涉案项目无关。

二审法院认为，根据《中华人民共和国人民防空法》等相关法律、法规的规定，城市新建民用建筑，必须按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，然涉案合作项目仅是香港城二期项目，除此之外，香港城项目还有一期和三期，其中一期项目在合作的二期项目之前已经完工，由广聚源公司与他人合作的三期项目则与涉案二期项目同期进行。张家港市民防局《关于结合香港城购物广场建设防空地下室的批复》针对的是香港城地面总建筑面积132275平方米，地下室建筑面积48810平方米而作出，涉案合作项目的总测绘面积仅为102887.65平方米（含地下室），故首先，上述批复不是仅针对涉案合作的二期香港城项目，而是针对广聚源公司的整个香港城项目而言。广聚源公司虽主张已建成的香港城一期项目虽然没有同步建设人防工程，但已交纳了人防工程异地建设配套费，但未能举证证明。其次，根据前述批复及建字第320582201331029号建设工程规划许可证的记载，地下人防工程的位置不在涉案合作项目区域。当事人亦均认可涉案合作项目的设计图纸中不包含人防工程。在广聚源公司对涉案合作项目设计时不包含人防工程，且该人防工程建于香港城三期项目的事实明知情形下，广聚源公司也没有举证证明要求过涉案合作项目的合作方久合公司及朱宝龙承担该人防工程的相关费用。综上，广聚源公司主张涉案合作项目应当包含人防工程的造价成本事实依据不充分，二审法院不予支持。

6.关于水、电、气工程造价应否调增。苏亚金诚公司鉴定初始时，广聚源公司未提供上述工程的施工图纸，故而上述工程未计入工程造价。后广聚源公司为证明水、电、气工程应当按照实际支付认定工程造价而分别提供了与第三方就水、电、气工程签订的施工合同、施工单位出具的证明及施工单位开具的税务发票，一审法院因广聚源公司未能提供支付凭证，遂采信苏亚金诚公司关于根据合同金额按照建筑面积分摊认定的相应增加水、电、气工程造价。二审时广聚源公司虽对此提出上诉，但亦未能提交实际的支付凭证及与施工单位的结算凭证等证据，故广聚源公司上诉主张少计算涉案工程的水、电、气工程造价不能成立，二审法院不予支持。

7.涉案工程所产生的设计费、装修费等是否应计入工程造价成本。该费用实际是涉案工程的期间费用，不属于工程的造价成本范畴。广聚源公司主张工程造价中应增加上述费用无事实依据，二审法院不予支持。

8.关于是否漏算5.26亩土地成本。因广聚源公司提交了涉案合作项目的财务资料，二审法院已依法委托万隆永鼎公司对涉案合作项目的利润进行鉴定，且万隆永鼎公司重新作出鉴定时已将合作项目的土地面积认定为50173.7平方米，计75.26亩，故对广聚源公司的该上诉主张，二审法院不再理涉。

9.关于涉案合作项目的利润认定。二审期间，根据广聚源公司提交的财务资料，万隆永鼎公司重新对涉案合作项目的利润进行鉴定。2019年10月29日，万隆永鼎公司作出《关于香港城购物广场房产项目收支情况执行商定程序的报告》。该报告是鉴定机构本着客观、独立、科学、公正的原则、按照公允的鉴定方法和程序作出，鉴定人资质合法，鉴定程序合法。针对当事人提出的异议，万隆永鼎公司既出庭接受了当事人的质询，也给予了书面答复，故二审法院依法采信该报告作为认定本案事实的依据。根据万隆永鼎公司作出的《关于香港城购物广场房产项目收支情况执行商定程序的报告》附件4的记载，项目净利润＝项目利润（项目收入－项目成本－项目税金及附加－期间费用）×25%。广聚源公司对涉案项目收入及项目成本的异议二审法院已依法予以了认定，因当事人对上述报告中认定的期间费用也存在异议，二审法院对此分析认定如下：

首先，如前所述，广聚源公司香港城项目分三期进行，其中一期小商品市场项目在涉案合作项目之前已经完工，二期项目即是涉案合作项目，但与此同时，广聚源公司与他人合作的三期项目也开展着。广聚源公司也认可万隆永鼎公司鉴定报告中涉及的29万元财产保险费是为一期项目投保而产生，且广聚源公司亦认可二期合作项目资金319万余元被挪用于其与他人合作的三期项目中。故现有证据证明广聚源公司提交万隆永鼎公司的账务资料不仅仅是二期合作项目的账务资料。其次，关于期间费用中员工工资及福利费2710.45万余元。合作期间，三方为履行《合作协议》设立了专门的项目部，项目部人数共计14人，每月实际发放的工资额总计10万余元，故从2010年10月1日起算至鉴定机构测算的项目结束时间，项目部应发总工资额应为1200万余元，但根据广聚源公司提交的财务资料，人员工资费用总计为2261.79万余元，福利费448.6万余元。广聚源公司提交的人员工资及福利费明显超出项目部实际支出的人员工资及福利范围。第三，关于期间费用中利息费用4309万余元。上述利息费用涉及的借款本金为2亿余元，但根据广聚源公司提交的证据，有的借款发生于2013年4月1日广聚源公司向久合公司发出解除合同通知前，而按照《合作协议》的约定，现阶段合作项目的资金均有久合公司提供，故广聚源公司此时没有为合作项目借款的义务和必要；有的借款进账单中备注的是“股金分红”；有的借款转账记录中备注的是“购房款”，等等。除久合公司认可广聚源公司提交的借款本金4000余万元的利息支出外，广聚源公司未能举证证明其他借款的必要性或与涉案合作项目的关联性。第四，关于期间费用中除折旧费外的差旅费105.8万余元、招待费597万余元、汽车费用230万余元、办公费247万余元、摊销待摊费用236万余元、修理费231万余元、会务费107万余元等管理费用。上述费用发生于2014年前的总计1200余万元（折旧费除外），但如前所述，在广聚源公司于2013年4月1日向广聚源公司发出解除合同通知前，合作项目的所有资金均是由久合公司提供，扣除久合公司实际支付的设计费、装修费、项目部员工工资及广聚源公司挪用的319万余元等，久合公司支付的管理费约为600万元。广聚源公司主张上述费用均是合作项目必须支出费用，但未能举证证明上述全部费用与合作项目的完全关联性。第五，关于期间费用中的折旧费1954万余元。该折旧费是聚源公司自有资产的折旧，但三方合作期间，广聚源公司提供了上述折旧资产外的其他办公场所，久合公司亦对此进行了装修，项目部实际亦是在此办公。根据合作协议的约定，即“出售房的房款资金回收的使用安排，首付税金、土地成本款后支付股东投资款及建设工程款后产生的利润，经三方商量决定进行分配支付。”故广聚源公司的自有资产折旧费用不应当属于合作项目的期间费用范畴。第六，关于期间费用中的148万元票据贴现费。广聚源公司主张该费用是购房者用票据支付购房款后，广聚源公司对该票据贴现而产生的费用，但广聚源公司未能提供相应的证据。第七，关于广聚源公司主张的2014年10月1日后利息支出。广聚源公司主张万隆永鼎公司对该利息支出未计入期间费用错误。二审法院认为，当事人自2010年9月19日签订《合作协议》，到2013年4月合作三方发生矛盾后，合作项目已经进行到建设施工阶段，此前合作项目所支付费用基本系久合公司支付，此后，合作项目主要需支出费用即是工程款，但根据《建设工程施工合同》和《补充条款》的明确约定，涉案工程款的支付时间为工程土建完成±0后起付，而涉案工程在2013年11月即取得预售许可证，事实上广聚源公司在取得预售许可证后，即可对外销售房屋并获得相应的售房款，广聚源公司亦未能举证证明2014年10月1日后借款的必要性，故万隆永鼎公司对2014年10月1日后广聚源公司提交的支出利息未计入合作项目的成本并无不当。第八，广聚源公司认为万隆永鼎公司未认定的296万余元是涉案合作项目应支出费用。经查，上述费用或者是广聚源公司2010年12月支出的墓地费，或者是2014年4月1日前后广聚源公司支付的律师费、诉讼保全费、学费，等等。广聚源公司未能举证证明上述费用与合作项目的关联性，万隆永鼎公司不予认定上述费用为涉案合作项目的期间费用并无不当。第九，万隆永鼎公司是否漏算涉案合作项目的税费。广聚源公司主张万隆永鼎公司漏算了涉案合作项目的税费，万隆永鼎公司在其回复意见中明确：以2010年9月29日至2014年10月1日的期间费用为依据测算整个涉案房地产项目的税费，故广聚源公司主张的税费漏算异议不能成立，二审法院不予支持。

综上，虽然对上述久合公司提出异议的期间费用，广聚源公司未能完全举证证明上述费用支出的合理性，但合作项目运行中也必然会产生上述诸如差旅费、招待费、办公费、会务费及人员工资福利等期间费用，根据当事人的举证、质证，并结合涉案合作合同的履行情况，二审法院依法对万隆永鼎公司《关于香港城购物广场房产项目收支情况执行商定程序的报告》中认定的期间费用酌定核减6000万元。扣除25%的增值税后，合作项目对应增加的利润为4500万元，结合前述调减的房地产评估价1307331.4元，涉案合作项目的最终利润为4624.04万元+4500万元－1307331.4元＝89933068.6元。根据《合作协议》的约定，广聚源公司应支付久合公司利润款89933068.6元×40.5%＝36422892.8元。

二审法院判决：（一）维持一审判决第二项；（二）撤销一审判决第一项和第三项；（三）广聚源公司于判决生效之日起十日内支付久合公司合作利润款36422892.8元；（四）驳回久合公司的其他诉讼请求。一审案件受理费519202元，鉴定费合计2067500元，共计2586702元，由广聚源公司负担1404580元，久合公司负担1182122元。二审案件受理费336512元，由广聚源公司负担276334元，久合公司负担60178元；二审鉴定费100000元，由广聚源公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院组织双方当事人对原审查明的事实发表了意见。广聚源公司申请再审没有主张有新的证据足以推翻原判决，庭审中，广聚源公司与久合公司亦没有主张并提交新的证据。广聚源公司认为原审认定的“2013年2月17日，张家港香港城房地产开发有限公司取得《建设工程施工许可证》”存在错误，准确的时间应该是2013年2月7日，久合公司对此未持异议。故本院将香港城公司取得《建设工程施工许可证》的日期更正为2013年2月7日，对一、二审查明的其他事实予以确认。

本院再审认为，再审审理的争议焦点是：（一）原审认定是因为广聚源公司的行为构成根本违约导致案涉《合作协议》解除，该认定是否正确。（二）各方均确认合同已经解除，关于合同解除以及合同解除后各方的责任承担应如何认定。（三）原审关于久合公司投资款及案涉合作项目利润金额的认定，是否属于广聚源公司所主张的“认定的基本事实缺乏证据证明”。

（一）关于《合作协议》解除是否因为广聚源公司根本违约

按照原审查明的事实，2013年4月1日,广聚源公司向久合公司发送解除通知，称久合公司违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，经多次催促，仍未将建设资金汇入项目部专用账户，构成根本违约，故通知解除2010年9月29日的《合作协议》。2013年4月16日,久合公司复函，不同意单方解除合同。2013年8月30日，广聚源公司向朱宝龙发送解除通知，称朱宝龙违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，构成根本违约，故通知解除2010年9月29日的《合作协议》。2013年12月5日,朱宝龙复函，称系广聚源公司违约，不同意单方解除合同。

在广聚源公司2013年4月1日的解除通知发出后，久合公司于同年8月22日即向一审法院提起本案诉讼，故各方当事人事实上未能继续履行《合作协议》。广聚源公司、久合公司及朱宝龙在另案（2014）苏民初字第00034号的审理听证中，已经达成《合作协议》解除时点为2013年4月3日的合意。因此，各方对于《合作协议》已实际解除的事实不持异议，争议仅在于《合作协议》的解除系因为哪一方根本违约。

广聚源公司发送的解除通知称，久合公司违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，经多次催促，仍未将建设资金汇入项目部专用账户，构成根本违约；朱宝龙违反《合作协议》第二、四、五、七条的规定，构成根本违约。

经查，《合作协议》第二、四、五、七条分别是关于“项目工作计划”、“管理人员规定”、“合作管理约定”、“关于资金管理使用的审核手续”的约定。就“项目工作计划”而言，虽然《合作协议》第二条约定了“项目合作时间自2010年9月至2011年2月底前乙方必须负责完成规划及建筑设计审批结束、并在2011年3月底前建设动工，在2012年7月1日前竣工完毕”，但实际上2012年8月29日和11月5日香港城公司才取得案涉项目相应的建设工程规划许可证，2012年4月17日各方代表共同签署的《会议纪要》也认可“原计划9-10月开盘有点延期”。至2013年4月1日广聚源公司向久合公司发送解除通知前，香港城公司尚在与设计单位签订设计合同，各方也在2012年9月19日共同签署了《香港城二期合作开发工作会议纪要》（以下简称12年9月《会议纪要》）。故应当认为各方已经以实际履行的行为变更了《合作协议》第二条所约定的“项目工作计划”时点，广聚源公司2013年仍以久合公司和朱宝龙违反《合作协议》第二条而主张对方根本违约，理据不足。就“管理人员规定”而言，《合作协议》第四条约定：“本项目成立开发部，由三方成立该项目董事会，甲方出任董事长，乙方担任项目总经理，丙方担任副总经理。甲方出一名主办会计，乙方出一名助理会计，丙方出一名出纳会计。”显然，该约定已经12年9月《会议纪要》作了变更，因为其明确记载：合作项目部由股东代表组成董事会，不设董事长，也不设总经理，董事会是该项目决策机构;董事会下设项目办,执行董事会决议。项目办主任由朱宝龙担任，二期项目开发具体工作由朱宝龙主持。尽管随后在履行中确实出现了违反12年9月《会议纪要》中所约定的“任何人都不能以香港城公司名义对外签订合同，必须由董事会书面决议，才能加盖香港城公司公章”的擅自与金厦公司签订建筑施工合同的事件，但该事件亦非对《合作协议》第四条的违反。况且签订施工合同所加盖的香港城公司印章系由当时名为香港城公司的广聚源公司派驻项目部的员工保管，广聚源公司亦不能将擅自缔约的行为归结为并不持有其印章的久合公司和朱宝龙根本违约。再就“合作管理约定”而言，虽然《合作协议》第五条约定了“总经理必须按照董事会规定的内容执行，每十五至三十天根据情况举行例会,并布置下一阶段工作,审核通过该阶段工作运行及费用等状况。”但实际履行中完全没有照此推进。12年9月《会议纪要》形成后，既不设董事长、也不设总经理，更无可能由总经理严格按照《合作协议》第五条所约定的“合作管理约定”执行。《合作协议》第五条的变更系由各方共同形成一系列会议纪要和决议所完成的，广聚源公司不能再以久合公司和朱宝龙违反《合作协议》第五条而主张其构成根本违约。至于《合作协议》第七条所约定的“关于资金管理使用的审核手续”，要求资金的管理使用按照前述第五条规定所产生的决议执行，该情形既因第五条“合作管理约定”实际上没有被严格遵循，又因各方通过一系列会议纪要和决议事实上形成了新的财务制度，故广聚源公司同样也不能以久合公司和朱宝龙未遵守《合作协议》第七条而认为其根本违约。综上，尽管久合公司与朱宝龙没有严格遵守《合作协议》第二、四、五、七条的规定，但均系广聚源公司在实际履行中参与变更了上述约定，其不能再以久合公司与朱宝龙违反已经变更的合同约定，而主张对方根本违约。

广聚源公司2013年4月1日向久合公司发送的解除通知中，除了认为久合公司违反上述《合作协议》第二、四、五、七条的规定，还主张经多次催促，久合公司仍未将建设资金汇入项目部专用账户。该事实的前因是：2013年3月12日，广聚源公司向久合公司曾小军及朱宝龙发函，要求在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户。2013年3月16日、3月26日，广聚源公司二次再向久合公司曾小军及朱宝龙发函，称资金未到账，要求在接通知两天内将资金到账。

本院认为，虽然《合作协议》所约定的合作方式是香港城公司提供土地作为出资成本、久合公司与朱宝龙负责项目的报批及承担项目所产生的配套设施费及一切运行资金，但合同并未约定久合公司和朱宝龙必须按照香港城公司的要求，在任何时间节点提供任何金额的资金。广聚源公司有义务说明，其2013年3月12日发函，要求在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户，具有合理性。广聚源公司在一审审理过程中提供了日期为2012年11月8日的资金计划报告一份，并主张该报告是朱宝龙指示项目部制作，报告载明需付资金1285万元，其中包含设计费、档案费、墙改费285万元及民工保证金1000万元。久合公司及朱宝龙对该内容不予认可。二审审理中，朱宝龙提交的《关于印发〈张家港市建设工程项目工资预留户管理办法〉的通知》和广聚源公司缴纳民工保证金100万元的进账单二份证据，证明涉案合作项目的保证金仅需100万元，故资金计划报告中的1000万元民工保证金不符合事实。久合公司、广聚源公司均认可朱宝龙提交的上述证据的真实性。加之根据原审查明的事实，截止至2012年11月8日，项目部专用账户资金额为659383.99元。在一审诉讼中，广聚源公司亦认可涉案项目319万余元的资金被挪作广聚源公司与他人合作的香港城三期项目中。因此，广聚源公司始终未能说明在项目部尚有一定资金的情况下，其于2013年3月12日发函要求久合公司和朱宝龙在3月18日前将工程款1750万元汇入项目部专用账户，有何合理事由。故虽然久合公司和朱宝龙未按要求的时间节点将相应款项的建设资金汇入项目部专用账户，但亦不构成广聚源公司主张对方根本违约而可得解除合同的法定事由。

综上，广聚源公司无权解除《合作协议》，原审判决对此已有充分论述，本院不再赘述。广聚源公司在无权解除合同的情况下，于2013年4月1日向久合公司发送解除通知，于2013年8月30日向朱宝龙发送解除通知，久合公司与朱宝龙在收到通知后均明确回复不同意单方解除合同，故广聚源公司的解除通知并不能产生合同解除的法律效力。尽管各方在随后的另案诉讼中达成合意，一致认可《合作协议》已于2013年4月3日解除，但该合意系对事实的确认，而非追认赋予广聚源公司合同解除权。2013年4月9日以后，依据《合作协议》组建的项目部事实上停止运营。庭审中双方对该事实不持异议，但对停止运营的原因各执一词：广聚源公司主张久合公司与朱宝龙并非无法出入项目部办公楼，而是因为拖欠租金和物业管理费，在自行撤走全部人员后被物业公司收回房屋；久合公司主张是广聚源公司擅自拆除项目部办公室，拿走了全部资料和财务资料，解散了项目部。但是双方均确认，自2013年4月9日起，案涉项目已由广聚源公司实际负责运营，随后的2013年4月10日香港城公司取得4月12日正式开工的开工报告，2013年11月26日广聚源公司取得案涉项目的商品房预售许可证，以及后续的与建设单位金厦公司履行建设工程施工合同和完成项目房产的对外销售等，久合公司与朱宝龙均未能继续参与。本院认为，《合作协议》最终未能得以继续履行的根本原因是广聚源公司不当发出解除通知，在无权解除合同的情况下错误行使解除权，并在相对方明确表示不同意其单方解除时，仍不继续履行《合作协议》，反而在排除合作相对方的情况下实际负责运营合作项目。久合公司在收到广聚源公司2013年4月1日发送的解除通知后，于4月16日复函不同意解除合同，并于8月22日提起本案诉讼，此过程不存在明显的违约行为，故原审认为《合作协议》的解除究其原因系因广聚源公司的根本违约原因所致，该认定正确。

（二）关于合同解除的责任承担

依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条（原《中华人民共和国合同法》第一百零七条）之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条（原《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款）规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

本案《合作协议》不能继续履行系因广聚源公司的根本违约所致，故其应当赔偿非违约方因此而遭受的损失，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。因《合作协议》明确约定，三方按该项目实际所产生的纯利润按股份进行分配，甲方占41.5%,乙方40.5%，丙方占18%，税金由各自承担。原审判令广聚源公司按照《合作协议》所约定的项目实际产生的纯利润的40.5%向久合公司支付利润款，符合法律规定。

（三）关于久合公司投资款及案涉项目利润金额的认定

广聚源公司主张，原审关于久合公司的投资款及案涉项目利润金额的认定，属于“认定的基本事实缺乏证据证明”，具体则包括：1.二审关于“杨建祥汇入项目部专用账户的700万元系久合公司的投资款”这一事实认定错误；2.二审关于“久合公司向汇宇设计公司支付的设计费346.5万元及项目部装修费117.9万元为久合公司的投资款”这一事实认定错误；3.二审对于部分鉴定事实认定错误。

本院认为，关于“杨建祥汇入项目部专用账户的700万元系久合公司的投资款”这一事实的认定，一、二审判决已充分论述该款项不能视作代为归还对邬剑萍个人的借款，本院不再赘述。为证明该款项系久合公司的投资款，久合公司在二审期间补充提交了四份新的证据，二审判决也已充分论述结合一、二审证据可以认定该款项系久合公司的投资款具有高度可能性。广聚源公司并未提交新的证据以推翻久合公司证据所证明的上述事实。

关于“久合公司向汇宇设计公司支付的设计费346.5万元及项目部装修费117.9万元为久合公司的投资款”这一事实的认定，久合公司在一、二审中提供了与设计方汇宇设计公司和装修方橡树广告公司的合同、收条、转账记录以及认可收到款项的情况说明等。现广聚源公司亦承认相关项目存在设计和装修之事实，仅对设计费和装修费的金额提出异议。本院认为，在没有证据证明第三方汇宇设计公司和橡树广告公司与久合公司恶意串通出具虚假证据的情况下，仍应以有相应证据证明的付款金额，认定久合公司支出的设计费和装修费。广聚源公司虽对金额提出了质疑，但未能提交充分的证据证实该事实认定错误。

关于部分鉴定事实，广聚源公司在再审申请中对鉴定所认定的五个方面提出了异议，具体包括：1.不应将15423.2平方米不分摊共用面积列为估价对象，应当将对应估价值5010万元[15423.2平方米×3248.79元/平方米]从估价总价中扣除。2.不应将542.2平方米物业服务用房列为估价对象，其价格应从估价总额中剔除。3.3000万元的人防工程款应当列入造价成本，不认可人防工程费与事实不符。4.未将工程图纸设计费、工程监理费、70多亩土地出让金利息、装修费列为工程期间费用，系为遗漏建设成本。5.二审关于扣除《关于香港城购物广场房产项目收支情况执行商定程序的报告》确认的期间费为6000万元的理由不能成立。

本院认为，上述广聚源公司对鉴定结论所提出的第1-4点异议，在原审审理中已经提出，原审判决亦逐一作了回应。广聚源公司对作出的认定不服，但也没有提交新的有力的证据用以推翻原审的认定。广聚源公司的第5点异议系对二审法院就万隆永鼎公司《关于香港城购物广场房产项目收支情况执行商定程序的报告》中认定的期间费用酌定核减6000万元不服。二审判决已就该报告认定的期间费用过高而应予核减详细阐述了九点理由，本院不再赘述。二审法院之所以酌减6000万元，是因为久合公司对上述鉴定结论所认定的期间费用提出异议，而广聚源公司又未能完全举证证明二审判决所指出的九个方面费用支出具有合理性，但二审法院考虑到合作项目运行中也必然会产生诸如差旅费、招待费、办公费、会务费及人员工资福利等期间费用，故结合案情予以酌减。现广聚源公司认为二审该酌减不当，但仍然没有补充提交新的证据以证明二审判决所指出的九个方面费用支出具有合理性，故本院认为其对二审法院就期间费用所作酌定核减的异议不能得到支持。

综上，广聚源公司提出的再审请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

维持江苏省高级人民法院（2018）苏民终42号民事判决。

审判长　李晓云

审判员　汪　军

审判员　金　悦

二〇二二年七月二十五日

法官助理　高　玥

书记员　李菊影