徐秀兰，赵文强，赵文芳宝鸡市渭滨区人民政府与不服行政侵权赔偿决定行政判决书
审理法院： 陕西省高级人民法院
案 号： （2020）陕行赔终38号
案 由： 国家赔偿
裁判日期： 2020年05月20日
（2020）陕行赔终38号
上诉人（一审原告）：徐秀兰，女，1951年2月16日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。
上诉人（一审原告）：赵文芳，女，1982年5月15日出生，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。
共同委托诉讼代理人：原江，北京京尚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：宝鸡市渭滨区人民政府。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。
法定代表人：刘方斌，该区人民政府区长。
委托诉讼代理人：赵林科，该区人民政府工作人员。
委托诉讼代理人：陆威，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人赵文强、徐秀兰、赵文芳（以下简称等赵文强3人）与上诉人宝鸡市渭滨区人民政府（以下简称渭滨区政府）因行政赔偿一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03行赔初37号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人赵文强及赵文强等3人共同的委托诉讼代理人原江，上诉人渭滨区政府的委托诉讼代理人赵林科、陆威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：赵文强、赵文芳系已故赵某甲之子女，徐秀兰系赵某甲之妻，赵某甲生前系宝鸡市渭滨区XX镇XX村XX组村民，在该组拥有宅基地并建有四层砖混楼房，建筑面积443.97平方米，檐面积33.31平方米，屋顶为楼板上木屋架瓦屋面（高0.75米、面积94.98平方米）；附属物分别有240砖围墙12平方米、120双粉围墙19平方米，室外水泥地面55.5平方米，室外砖地面43平方米，水池6个，果树8棵，林木10棵，锅台1个，门楼13.3平方米，蓄水池2个，地下室38.3平方米，厕所8平方米，简易棚一5.6平方米、简易棚二26.8平方米、简易棚三8.6平方米、简易棚四23.6平方米、简易棚五1.3平方米、简易棚六4.5平方米，太阳能1个，马桶1个，浴缸1个，化粪池1个，大铁门1个。屋内生活用品若干。
2014年7月14日，宝鸡市XX城XX小组《关于2014年度第一批旧城改造和城中村改造项目的批复》将XX城中村改造列入城中村改造项目。2014年12月31日，陕西省人民政府作出陕政土批［2014］800号《关于宝鸡市2014年度第四批次农用地转用和土地征收的批复》，同意将宝鸡市渭滨区乡级土地利用总体规划确定的XX镇XX村、相家庄村、党家庄村、XX村XX组15.2089公顷集体农用地转为建设用地；同意将转用后的15.2089公顷土地连同有关村组3.0846公顷建设用地，两项合计18.2935公顷集体土地依法征收为国有。2015年10月29日，宝鸡市旧城改造工作办公室作出宝市XX号《关于<渭滨区秦岭三号地XX城中村改造办法>的批复》，同意三号地领导小组办公室按照《渭滨区秦岭三号地XX城中村改造办法》实施渭滨区秦岭3号地XX城中村改造项目。2015年12月24日，三号地领导小组办公室与渭滨区石鼓镇赵家庄村村民委员会联合发出通告，通知赵家庄村村民启动拆迁过渡的决定，并对拆迁对象、起止时间、具体办法、办理流程等具体内容进行公布。2017年1月8日，赵某甲的房屋被拆除后，提起诉讼，请求确认渭滨区政府强拆房屋行为违法。2017年10月22日，赵某甲在诉讼过程中病故。宝鸡市中级人民法院经审理作出（2017）陕03行初21号行政判决，确认渭滨区政府强拆赵文强等3人房屋违法。渭滨区政府不服上诉，陕西省高级人民法院作出（2018）陕行终122号终审判决驳回上诉，维持原判。2018年5月3日，赵文强等3人向渭滨区政府提出行政赔偿请求。2018年6月29日，渭滨区政府作出宝渭行赔决字[2018]11号行政赔偿决定书（以下简称11号赔偿决定）并送达赵文强等3人，赵文强等3人不服，于同年8月13日提出行政赔偿之诉，宝鸡市中级人民法院于同年12月6日作出（2018）陕03行赔初11号行政赔偿判决，判令渭滨区政府赔偿赵文强等3人因强拆行为所产生的地上附着物损失519809.8元和屋内财产损失25000元，并驳回赵文强等3人其他赔偿请求。赵文强等3人不服，提出上诉，陕西省高级人民法院于2019年6月12日作出（2019）陕行赔终25号行政赔偿判决，撤销一审行政赔偿判决及11号赔偿决定，并责令渭滨区政府于判决生效之日起六十日内对赵文强等3人依法予以全面赔偿。
2019年8月27日，渭滨区政府作出宝渭行赔决字[2019]22号行政赔偿决定书（以下简称22号赔偿决定）。2019年8月28日，渭滨区政府向赵文强等3人邮寄送达了22号赔偿决定，赵文强等3人收到22号赔偿决定后，于2019年10月14日提起本案诉讼。诉讼请求为：1.撤销渭滨区政府22号赔偿决定；2.判令渭滨区XX市场价赔偿因违法强拆涉案房屋给其造成的房屋损失5250080元以及房屋装修装饰损失、屋内物品损失、地上附着物损失以及因征收应享有的补偿安置权益等共计688602元；3.判令渭滨区政府依据征收补偿安置办法向其提供建筑面积为300平方米的住宅和120平方米的商业用房，并提供免费停车位1个。
另查明，2013年1月29日，渭滨区政府办公室下发了《关于印发渭滨区农村征地拆迁地上附着物登记规则和补偿标准的通知》（宝渭政办法[2013]3号，以下简称3号文件），对房屋拆迁补偿标准、室内装饰补偿参考标准、构建筑物类补偿标准、树木、青苗类附着物补偿标准均作了规定，同时在第六条载明本标准自2013年3月1日起开始执行，有效期五年。
一审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，可以自赔偿义务机关作出赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，赵文强等3人对渭滨区XX号赔偿决定的赔偿项目、数额有异议，在法定期限内提起诉讼，其起诉符合法律规定。国家赔偿法第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第三项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的。本案中，渭滨区政府在未与赵文强等3人就补偿安置达成协议、未经批准征用土地的人民政府作出安置补偿裁决的情况下，没有法律授权，即自行强制拆除赵文强等3人房屋的行为，违反法定程序、超越法定职权，强拆行为已被生效判决确认违法，应当予以赔偿。
国家赔偿法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，XX房XX城中村改造的征收范围，且已被渭滨区政府拆除，根据双方当事人庭审陈述，房屋原址现已开工建设，不具备返还财产及恢复原状的条件，故只能以支付赔偿金的形式承担赔偿责任。关于赵文强等3人请求参照国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿问题，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”该规定意在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置。本案中，陕西省人民政府于2014年12月31日批复同意将案涉土地征收为国有，渭滨区政府在实施土地征收过程中对被征收土地上的被征收人及房屋和附属物等进行安置补偿，本案并不符合上述司法解释规定的久征未用情形，因此，赵文强等3人的请求无事实依据，不符合法律规定，对其请求不予支持。
关于双方当事人争议的檐面积如何计算问题，根据住房和城乡建设部（第269号）发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（编号为GB/T50353-2013，自2014年7月1日起实施），檐廊是建筑物挑檐下的水平交通空间。…3．0．14有围护设施的室外走廊（挑廊），应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积；有围护设施（或柱）的檐廊，应按其围护设施（或柱）外围水平面积计算1/2面积。对装修损失，渭滨区政府没有提出证据证明计算依据，加之赵文强等3人房屋已毁损，无法确定装修时间及档次，可按中等装饰并不扣减折旧计算，室外水泥地面亦可按每平方米100元标准计算，大门单独计算价格。综上，参照3号文件规定，并结合《渭滨区秦岭三号地开发建设项目区房屋及附属物拆迁补偿价值评估明细表》，按以下标准确定赵文强等3人的不动产损失：砖混结构建筑物680元/㎡×443.97㎡=301899.6元、檐340元/㎡×33.31㎡=11325.4元、隔热层175元/㎡×94.98㎡=16621.5元、装修290元/㎡×443.97㎡=128751.3元、240砖围墙260元/㎡×12㎡=3120元、120双粉围墙200元/㎡×19㎡=3800元、室外水泥地面100元/㎡×55.5㎡=5550元、室外砖地面40元/㎡×43㎡=1720元、6个简易棚80元/㎡×5.6㎡+220元/㎡×26.8㎡+200元/㎡×8.6㎡+220元/㎡×23.6㎡+80元/㎡×1.3㎡+220元/㎡×4.5㎡=14350、地下室340元/㎡×38.3㎡=13022元、门楼800元/㎡×13.3㎡=10640元、水池150元/个×6个=900元、蓄水池2个800元、苹果树140元/个×8个=1120元、梧桐树200元/个×10个=2000元、锅台1000元、厕所80元/㎡×8㎡=640元、马桶350元、浴缸200元、化粪池500元、太阳能200元、大门1500元，合计520009.8元。另，考虑到3号文件有效期只有五年，文件制定距今已近七年，若仅依据2013年补偿标准会使赵文强等3人利益受损，不符合国家赔偿制度填平补齐的定位以及对权利人损失有效弥补的目的，为了实质性解决行政争议，尽快使权利人获得应有的赔偿权益，酌定在上述赔偿标准的基础上适当上浮35%，最终确定赵文强等3人的不动产损失为520009.8元×135%=702013.23元。
对赵文强等3人主张的屋内财产损失赔偿问题，赵文强等3人提交了灭失财产清单，渭滨区政府虽不认可，但未提交反证，可以认定赵文强等3人屋内有家居生活用品且在强拆时遭受损失，酌定由渭滨区政府给付赵文强等3人25000元的赔偿金。
根据国家赔偿法第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，赵文强等3人在正常征收补偿程序中依法和依据补偿政策应当得到的利益损失，亦属于其所受到的直接损失，参照《渭滨区秦岭三号地XX城中村改造办法》及渭滨区XX号XX小组XX室XX镇XX村委会于2015年12月24日下发的《通告》第三条（一）（三）的相关规定，依法确定搬迁费、奖励费、过渡费损失为：1.搬迁费3000元；2.搬迁奖励费20000元；3.过渡费按800元/月/人标准，6人计算，从房屋被强拆之日起，计算36个月，共计800元/月/人×6人×36月=172800元。关于赵文强等3人主张的由渭滨区政府依据征收补偿安置办法向其提供建筑面积为300平方米的住宅的诉讼请求，根据《渭滨区XX城中村改造补偿安置办法》第十条第1项规定，对赵文强等3人的该项诉讼请求予以支持。关于赵文强等3人请求的120平方米商业用房，经查，渭滨区政府在此次安置中对商业用房部分已做整体安置，即商业面积整体返还到村，由村集体整体经营，村民享受相应面积的权利和经营收益的分红，赵文强一户6人的商业部分共计120平方米已经返还村集体，故对赵文强等3人主张的商业用房在本次赔偿案件中不再予以赔偿，对其该项主张不予支持。对赵文强等3人主张律师服务费的诉讼请求，无相应法律依据，不予支持；对赵文强等3人主张的提供免费停车位的诉讼请求，因无事实和法律依据，亦不予支持。
综上，渭滨区政府对赵文强等3人所作的22号赔偿决定认定事实不清，处理不当，应予撤销。依据国家赔偿法第二条第一款、第四条第三项、第十四条第二款、第三十二条、第三十六条第八项之规定，判决：一、撤销渭滨区政府18号赔偿决定；二、渭滨区政府自本判决生效之日起六十日内赔偿赵文强等3人因房屋被强拆造成的房屋、地上附着物等损失702013.23元、屋内物品损失25000元、搬迁费3000元、搬迁奖励费20000元、过渡费172800元，总计人民币922813.23元；三、渭滨区政府自本判决生效之日起六十日内，在宝鸡市渭滨区XX路XX号XX村XX小区内，向赵文强等3人安置300平方米住房面积，实际安置住房面积与300平方米的差额部分，按照《渭滨区秦岭三号地XX城中村改造办法》之规定计算并找补差价；四、驳回赵文强等3人的其它诉讼请求。
上诉人赵文强等3人上诉称：其在一审中提交的第七组证据能够证明涉案房屋所占宅基地于2011年被征收为国有，一审法院认定该组证据与本案没有关联性，明显不能成立。依照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款之规定，渭滨区政府至2015年才实施征收，应当依据作出赔偿决定时点类似房地产市场价格对涉案房屋予以赔偿，一审法院确定的补偿标准明显不合理。请求：1.撤销一审判决；2.撤销22号赔偿决定；3.判决渭滨区XX市场价赔偿因违法强拆涉案房屋给其造成的房屋损失、房屋装修装饰损失、屋内物品损失、地上附着物等损失及因征收应享有的补偿安置权益（具体详见《财产赔偿清单》）；4.判决渭滨区政府向其安置面积为300平方米的住宅和120平方米的商业用房，并提供免费停车位一个。
渭滨区政府答辩称：XX号赔偿决定认定事实清楚，程序合法，不应撤销；2.一审法院上浮赔偿标准严重违法，损害了行政机关初次判断权，《渭滨区XX城中村改造补偿安置办法》系由宝鸡市人民政府批准，根据法律规定，对安置标准有争议的，应当由行政机关处理（行政裁决），一审法院以自由裁量权直接改变赔偿标准违反法律规定。
上诉人渭滨区政府上诉称：1.一审判决支持搬迁奖励费不符合安置办法的规定；2.XX城改项目实施以来，全村村民对安置补偿标准均无异议，一审判决迳行提高赔偿标准，将会引起新的、巨大的社会矛盾。其余上诉理由与其答辩意见一致。请求撤销一审判决，依法改判。
赵文强等3人答辩称：XX号赔偿决定在认定事实和适用法律方面均存在错误，应予撤销；2.一审法院依据案件事实上浮赔偿标准符合客观事实；3.由于渭滨区政府未依法合理补偿，并非其不配合城改，故其有权获得奖励费；4.涉案土地已经纳入城市规划，渭滨区政府确定的补偿标准明显偏低。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，截止涉案项目确定的人口截止日，赵某甲家庭成员共有六人，分别为赵某甲、赵某甲妻子徐秀兰、赵某甲儿子赵文强、赵某甲儿媳张某某、赵某甲孙女赵某乙、赵某甲孙子赵某丙。2020年5月13日，赵文强、赵文强妻子张某某、赵文强之女赵某乙、赵文强之子赵霄可四人向本院提交声明书，主要内容为：由赵文强主张其家庭成员全部赔偿权益并领取赔偿款项和拆迁补偿安置权益，其家庭成员应得份额由其四人另行协商确定。
还查明，渭滨区政府在此次安置中对商业用房部分已做整体安置，即商业面积整体返还到村，由村集体整体经营，村民享受相应面积的权利和经营收益的分红。
本院认为，根据一审判决及各方上诉理由，本案应当审查的焦点问题是：1.本案是否存在遗漏原告的问题；2.赵文强等3人的赔偿请求是否成立。
关于本案是否存在遗漏原告的问题。国家赔偿法第六条第一款规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”据此，行政赔偿请求人必须以自己的名义请求赔偿并接受赔偿。本案中，涉案房屋为赵某甲户六人共同共有，在拆除行为被人民法院生效判决确认违法后，应当由全体家庭成员共同提起行政赔偿诉讼。赵某甲在诉讼中病故，其女赵文芳作为法定继承人，亦有权提起行政赔偿诉讼。张某某、赵某乙、赵霄可没有提起诉讼，一审法院应当依法追加其三人为本案原告，一审法院对此节事实未予审查处理不当，本院予以指正。但是，鉴于张某某、赵某乙、赵霄可在二审中已声明放弃实体权利，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十八条的相关规定，可不再予以追加。
关于赵文强等3人的赔偿请求是否成立的问题。主要涉及以下两个方面：
一、关于房屋及附属物损失赔偿问题
双方对于一审认定的涉案房屋面积及附属物，均予以认可，争议在于赔偿标准的确定。赵文强等3人主张应当依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，按照国有土地上房屋征收标准赔偿，但上述规定的适用前提是补偿安置时房屋所在地已经纳入城市规划区，而本案该条件尚不具备，且大部分被征收人已经按照3号文件确定的标准进行了拆迁补偿安置，仅对赵文强等3人按照国有土地上房屋征收标准赔偿依据不足，本院不予支持。鉴于渭滨区政府强制拆除房屋存在过错，一审法院从有利于赵文强等3人的利益出发，参照3号文件的标准并略有上浮，确定赵文强等3人房屋及附属物的赔偿价格，同时酌定由渭滨区政府赔偿赵文强等3人屋内物品损失25000元，符合本案事实，且不违反相关法律规定。
二、关于因征收应享有的补偿安置权益的赔偿问题
国家赔偿法第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因渭滨区政府的违法强拆导致赵文强等3人的直接损失，应当包含其应享有的农房拆迁安置补偿权益。参照3号文件及涉案补偿安置政策的相关规定，赵文强等3人因拆迁而享有的搬迁费、过渡费及购买安置房等拆迁利益应予保护。对于搬迁奖励，依照涉案补偿安置方案的相关规定，是对于积极配合征迁而给予的奖励。严格来说，赵文强等3人不符合给予搬迁奖励的条件，但为体现对违法拆除行为的惩戒，对赵文强等3人的赔偿不应低于其原应得的相关拆迁安置补偿权益。故一审法院判决支持赵文强等3人提出的搬迁费、过渡费、搬迁奖励及住房安置等赔偿请求，并无不当。关于赵文强等3人提出安置商业用房的赔偿请求，由于渭滨区XX房XX村委会进行安置，故赵文强等3人此项赔偿请求，本院不再予以支持。关于赵文强等3人提出的律师费问题，因不属于行政赔偿范围，依法不予支持；对于赵文强等3人还主张应赔偿其免费车位1个，由于缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，赵文强等3人和渭滨区政府的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判处适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炯
审判员 张慧颖
审判员 赵 婧
二〇二〇年五月二十日
书记员 刘婉楠
