北京市高级人民法院

刑事判决书

（2018）京刑终108号

原公诉机关北京市人民检察院第二分院。

上诉人（原审被告人）王红波，男，35岁（1983年2月20日出生），出生地浙江省温岭市，汉族，初中文化，无业，暂住北京市朝阳区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年12月28日被羁押，2017年1月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

指定辩护人李春娟，北京市东易律师事务所律师。

北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人王红波犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ一八年二月十一日作出（2017）京02刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人王红波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王红波，审阅了辩护人提交的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

北京市第二中级人民法院刑事判决认定：

2016年间，被告人王红波伙同他人利用中投摩根信息技术（北京）有限责任公司（以下简称：中投摩根公司）运营的互联网金融平台，采取向社会公众发布虚假借款项目等方式，承诺还本付息，非法吸收100余名投资人资金共计人民币2627743.7元，造成投资人损失共计人民币1285551.09元。王红波获利人民币6.88万元。

王红波于2016年12月28日被抓获归案。案发后，中投摩根公司先行垫付了应向投资人支付的本金、利息。

一审法院认定上述事实的证据有：证人全某、张某1、高某、马某、张某2、张某3、李某1、赵某、张某4、许某、于某、裴某、梁某1的证言，证人曹某、樊某、薛某的证言及辨认笔录，被害人王某、宋某、孙某、李某2、洪某、李某3、李某4、梁某2的陈述，中企万业（北京）投资管理有限公司提供的委托代理收购股权合同、刷卡单、中投摩根公司、中投慧德（北京）资本管理有限公司（以下简称中投慧德公司）电信与信息服务业务经营许可证、营业执照、中投摩根公司与中投慧德公司2016年3月14日签订的担保合作框架协议、中投慧德公司在中投摩根公司担保的慧德房产抵押003号和019号借款项目网站宣传页面、借款合同、中投慧德公司的担保函、担保合同、投资人列表、借款人和借款公司资料、工商登记材料、企业和个人信用报告、公司资产负债表、购销合同、租赁合同、风控审核记录、房屋查询结果及房屋登记资料、五方天雅汽配城商户档案表、中投摩根公司出具的催收说明、王红波个人征信报告、中投摩根公司提供的连连银通电子支付凭证、银行材料，立案决定书、到案经过、法律手续、户籍材料、北京市丰台公安分局经济犯罪侦查大队侦查员出具的工作记录、在逃人员信息登记表、福安市公安局出具的户籍材料，银行提供的材料、北京凌峰会计师事务所有限公司出具的关于“慧德房产抵押019号”项目补充审计意见、中投摩根公司出具的情况说明及付款回单以及王红波的供述。

一审法院认为：被告人王红波伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人王红波犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于王红波系初犯，且参与的003项目的本金及收益已全部返还给投资人，对其可酌予从轻处罚。根据王红波犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，故依法判决如下：一、被告人王红波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人王红波退赔人民币一百二十八万五千五百五十一元零九分发还中投摩根信息技术（北京）有限责任公司，并在此数额范围内与本院（2017）京02刑初153号刑事判决书主文第二项承担连带责任。三、责令被告人王红波退缴违法所得人民币六万八千八百元，如判决主文第二项尚未执行完毕，本项并入判决主文第二项执行。

王红波上诉提出：原判认定的部分事实不清，证据不足，量刑过重;且退赔的责任主体不应由我承担。

上诉人王红波的指定辩护人的辩护意见为：王红波系初犯，其被抓获归案后如实供述了所犯罪行，主观恶性较小，可以从轻或减轻处罚，一审法院量刑过重。

在本院审理期间，上诉人王红波及其指定辩护人均未提交新的证据。

本院经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。

本院经审理查明的事实和证据与原判相同。

根据查明的事实和证据，对于上诉人王红波所提上诉理由以及指定辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：

一、原判认定王红波犯罪的事实是否清楚、证据是否充分

经查：上诉人王红波为获取非法利益，在他人纠集下积极参与非法集资活动。作案中，王红波在他人授意下，以借款人的名义，编造虚假借款事由、冒充北京鑫元恒泰商贸有限公司在汽配城的商铺经营人，使用虚假的房产作抵押，与中投摩根公司签订借款合同，利用互联网平台以其名义向社会不特定人群发布虚假借款消息，承诺到期还本付息，并将所“借”款项交予他人非法处置。前述事实，有在案大量证据予以证实，原判认定王红波的行为构成非法吸收公众存款罪，确有事实依据。故王红波所提原判认定的部分事实不清、证据不足之上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采纳。

二、原判对王红波的量刑是否适当

根据我国刑法及相关司法解释的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的、个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款对象100人以上的、给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于数额巨大或者有其他严重情节。上诉人王红波非法吸收100余名投资人资金262万余元，造成投资人损失128万余元，系非法吸收公众存款数额巨大；原审法院鉴于其系初犯、参与的003项目的本金及收益全部返还投资人，在量刑时已酌予从轻处罚，且罚当其罪。故王红波及其辩护人分别所提量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；王红波不具有法定减轻处罚之情节，辩护人建议对其减轻处罚的辩护意见，缺乏法律依据，不能成立，本院亦不予采纳。

三、王红波是否应承担退赔责任

经查：在案证据证实，上诉人王红波实施本案犯罪过程中，获得赃款6.88万元；根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，一审法院判决责令王红波退缴上述违法所得，具有充分的事实和法律依据，并无不当；故王红波所提“退赔的责任主体不应由我承担”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人王红波伙同他人非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据王红波犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度以及王红波所具有的酌定从轻处罚情节，依法所作判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；对于王红波违法所得之款6.88万元，依法责令其予以退缴；惟原审判决责令王红波对于伙同他人非法集资给投资人造成的128万余元损失承担连带责任不当，不符合刑法第六十四条的规定，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、驳回王红波的上诉，维持北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初152号刑事判决主文的第一项，即：被告人王红波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。

二、撤销北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初152号刑事判决主文的第二、三项，即：责令被告人王红波退赔人民币一百二十八万五千五百五十一元零九分发还中投摩根信息技术（北京）有限责任公司，并在此数额范围内与本院（2017）京02刑初153号刑事判决书主文第二项承担连带责任。责令被告人王红波退缴违法所得人民币六万八千八百元，如判决主文第二项尚未执行完毕，本项并入判决主文第二项执行。

三、责令上诉人王红波退缴违法所得人民币六万八千八百元，发还中投摩根信息技术（北京）有限责任公司。

本判决为终审判决。

审判长　蔡云霞

审判员　邓　钢

审判员　许　秀

二〇一八年六月二十五日

书记员　王　蕊

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