李喜娥诉宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅确认劳动关系案

审理法院：　陕西省高级人民法院

案　　号：　（2016）陕民申1194号

案　　由：　确认劳动关系纠纷

裁判日期：　2015年06月03日

陕西省高级人民法院

民事判决书

（2016）陕民申1194号

原告（被上诉人、申请再审人）：李喜娥

被告（上诉人、被申请再审人）：宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅（以下简称金诺郎餐厅）

法院经审理查明，2014年8月，李喜娥被金诺郎餐厅招用为洗碗工，工资按月发放，未签订书面劳动合同。2015年1月5日，李喜娥在工作中受伤，未再继续工作。2015年3月23日，李喜娥申请劳动仲裁，仲裁委员会以李喜娥超过法定退休年龄，不符合劳动法律法规所规定的劳动者主体资格为由，裁定不予受理。

另查明，金诺郎餐厅系姜留锁注册并经营的个体工商户。李喜娥，性别女，1957年6月14日生，在金诺朗餐厅招用时，年龄为57岁，至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金。

用人单位与其招用的已超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间建立的是劳动关系还是劳务关系。

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院经审理认为：对已达法定退休年龄的人员从事劳动，法律法规并未作出禁止性规定，只要未违反法律法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”李喜娥虽然达到了法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，并不适用该条规定。原告李喜娥自2014年8月起到被告处工作，担任洗碗一职，其劳动报酬由被告支付，并服从被告管理安排，且原、被告均符合劳动法律法规规定的主体资格，据此，原、被告之间具备事实劳动关系的构成要件，形成劳动关系。

陕西省宝鸡市渭滨区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，作出如下判决：

李喜娥与金诺郎餐厅存在劳动关系。

金诺郎餐厅提出上诉后，陕西省宝鸡市中级人民法院经审理认为：李喜娥生于1957年6月14日，2014年8月，李喜娥到金诺郎餐厅工作时，年龄为57岁，已超过法定退休年龄。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”李喜娥已经达到法定退休年龄后，不再具有建立劳动关系的主体资格，因此，与金诺郎餐厅建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。一审法院认为李喜娥因未享受养老保险待遇或者领取养老金，就具有建立劳动法律关系的主体资格，属于适用法律错误。陕西省宝鸡市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：

一、撤销渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第00967号民事判决；

二、李喜娥与宝鸡高新开发区金诺郎养生烧烤自助餐厅不存在劳动关系。

终审后，李喜娥不服，向陕西省高级人民法院申请再审，后经双方和解达成协议，申请撤回再审申请，陕西省高级人民法院于2016年12月6日作出（2016）陕民申1194号民事裁定，准许李喜娥撤回再审申请。