陈鑑勇、浙江万达建设集团有限公司等损害公司利益责任纠纷民事二审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2021）最高法民终1289号

案　　由：　损害公司利益责任纠纷

裁判日期：　2022年09月29日

最高人民法院

民事判决书

（2021）最高法民终1289号

上诉人（一审原告）：陈鑑勇，男，1967年6月18日出生，汉族，住上海市。

委托诉讼代理人：王峰，北京市天同（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李倩，北京市天同（南京）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：浙江万达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富大厦。

法定代表人：周毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨玲，泰和泰（北京）律师事务所律师。

一审第三人：怀化宏宇房地产开发有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区顺天南路。

法定代表人：黄伟飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋宇，浙江司正律师事务所律师。

上诉人陈鑑勇与上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）及一审第三人怀化宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）损害公司利益责任纠纷一案，陈鑑勇与万达公司不服湖南省高级人民法院（2019）湘民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，并于2022年1月12日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈鑑勇的委托诉讼代理人王峰、李倩，上诉人万达公司的委托诉讼代理人王锋、杨玲，一审第三人宏宇公司的委托诉讼代理人蒋宇均到庭参加庭审。本案现已审理终结。

陈鑑勇上诉请求：1.撤销湖南省高级人民法院（2019）湘民初25号民事判决书，改判支持陈鑑勇的全部诉讼请求；2.判令万达公司负担本案一、二审全部诉讼费用。理由：1.万达公司未经宏宇公司同意，将案涉工程肢解并违法分包给不具有施工资质的陈忠标等四人，宏宇公司对万达公司的违法分包行为不知情也未默许。陈鑑勇作为宏宇公司持股20%的股东，通过内部承包的方式，获得案涉工程的全部经营、管理权。宏宇公司的股东黄伟飞、万达公司、周伯成均明知案涉项目的开发权益归属于陈鑑勇，即使存在黄伟飞、吴君安私自向万达公司介绍项目管理人员的情况，也不能代表陈鑑勇和宏宇公司就案涉项目的真实意思表示。2.万达公司将案涉工程违法分包，违反合同约定，应根据约定按分包工程总价的20%向宏宇公司支付违约金。3.万达公司未举证证明约定的违约金过分高于宏宇公司因违约行为遭受的损失，一审判决以违约金过高为由酌定违约金不当。

万达公司辩称，1.宏宇公司各股东对案涉工程分包一事存在共识，且有证据证明宏宇公司对分包是知情并认可的。宏宇公司股东黄伟飞、吴君安在庭审中陈述其指定了实际施工人，宏宇公司的财务凭证也记载了黄科平等实际施工人，宏宇公司也与黄科平等实际施工人有工程款往来。2.宏宇公司通过接受实际施工人的履行以及向实际施工人履行等行为变更了案涉合同有关不得分包的约定。3.陈鑑勇内部承包案涉工程晚于案涉工程开工时间及宏宇公司指令分包的时间，且陈鑑勇对案涉工程分包也是知情的，陈鑑勇也向实际施工人支付过工程款。4.万达公司根据宏宇公司指示将案涉工程分包，不构成违约，也未给宏宇公司造成损失。即便认定万达公司违约，人民法院可对违约金进行酌定，但一审判决酌定的违约金仍然过高。

宏宇公司述称，对陈鑑勇的上诉不发表意见。

万达公司上诉请求：1.撤销湖南省高级人民法院（2019）湘民初25号民事判决；2.改判驳回陈鑑勇的全部诉讼请求；3.由陈鑑勇承担全部诉讼费用。理由：1.万达公司将案涉工程分包取得了宏宇公司股东黄伟飞、周伯成、吴君安同意，加上万达公司，四方所持宏宇公司股权已达80%，因此，万达公司的行为不构成违约。且黄伟飞和周伯成分别作为宏宇公司的法定代表人和总经理，其同意万达公司将案涉工程指定他人施工的行为应视为宏宇公司的意思表示。陈鑑勇对案涉工程分包也是知情的。2.陈鑑勇与宏宇公司于2012年2月18日签订《承包经营协议》，约定陈鑑勇承包经营案涉项目，宏宇公司以及宏宇公司各股东又于2016年6月30日共同签订《宏宇公司内部股东矛盾协调框架协议》，对宏宇公司以及各股东之间的债权债务进行结算，已对包括案涉工程内的权益和纠纷进行最终处理，陈鑑勇现提起本案诉讼，有违诚信。3.即便万达公司将案涉工程分包不符合合同约定，该分包行为也没有给宏宇公司造成任何损失，一审判决对宏宇公司损失的认定缺乏事实依据。4.陈鑑勇于2012年2月18日与宏宇公司签订《承包经营协议》之时即已接手案涉项目的经营管理并知晓案涉工程由陈忠标等人实际施工，其于2015年才提起本案诉讼，已超过诉讼时效期间。

陈鑑勇辩称，1.案涉合同明确约定万达公司不得擅自分包，万达公司关于其分包行为因得到宏宇公司部分股东同意而不构成违约的主张缺乏事实和法律依据。2.万达公司关于宏宇公司及各股东已通过协议对案涉工程进行结算，陈鑑勇提起本案诉讼违反诚信原则的主张没有事实依据。3.案涉合同对违约金数额有明确约定，万达公司也未举证证明约定的违约金过分高于宏宇公司的实际损失。4.陈鑑勇自陈忠标于2014年1月以实际施工人名义提起诉讼时才知晓万达公司的违法分包行为，陈鑑勇于2015年1月提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。

宏宇公司述称，对万达公司的上诉不发表意见。

陈鑑勇向一审法院提出诉讼请求：1.判决万达公司向宏宇公司支付违法分包违约金7200万元（暂按南区项目工程施工合同总价3.6亿元的20%计算，要求按照司法审价确认南区项目工程造价的20%计算）；2.本案诉讼费用由万达公司负担。

湖南省高级人民法院于（2019）湘民初25号民事判决中认定事实：宏宇公司系怀化市“宏宇新城·巴萨名门”南区项目的建设单位。经招投标，南区项目由万达公司中标施工。2011年8月18日，宏宇公司与万达公司签订《“宏宇新城·巴萨名门”（南区）建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积302103.85平方米，价款暂定3.6亿元。合同专用条款第47条第12项特别约定，本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。之后，万达公司将工程分成四个标段分包给陈忠标、黄科平、张成灿、余伟松（以下称陈忠标等四人），由陈忠标等四人负责施工。万达公司宏宇新城项目部1881××××1801账户的银行流水账显示，宏宇公司已付万达公司工程款5.492亿元，多于万达公司支出的工程款7000余万元。宏宇公司的股东为黄伟飞、周伯成、吴君安、陈鑑勇、万达公司，各出资400万元，占股20%，其中黄伟飞为法定代表人。万达公司的股东为周伯成等6名自然人，其中周伯成为法定代表人。2014年12月16日，陈鑑勇认为万达公司存在违反法律规定和施工合同约定肢解分包工程的行为，函告黄伟飞要求宏宇公司起诉万达公司，黄伟飞次日收函后一直未予回复。2015年1月19日，陈鑑勇向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定，陈鑑勇作为宏宇公司单独连续一百八十日以上持有公司百分之一以上股份的股东，在万达公司侵犯宏宇公司合法权益，给宏宇公司造成损失的情况下，黄伟飞收到陈鑑勇书面向万达公司提起诉讼的请求而黄伟飞未提起诉讼，陈鑑勇有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，胜诉利益归属于宏宇公司，宏宇公司承担陈鑑勇因参加诉讼支付的合理费用。本案争议焦点为:一、万达公司是否应向宏宇公司支付违约金及数额；二、陈鑑勇提起诉讼是否已经超过诉讼时效。

一、关于万达公司是否应向宏宇公司支付违约金及数额的问题。本案中，万达公司将案涉工程分包给陈忠标等四人有工程款结算单、付款凭证、另案生效民事判决予以证明，双方当事人对此无异议。双方当事人存在异议的是宏宇公司是否明知并默许。万达公司主张陈鑑勇明知万达公司将案涉工程分包给陈忠标等四人，陈鑑勇否认自己明知分包。一审法院认为，虽然宏宇公司与万达公司股东存在交叉持股关系，但公司法人人格具有独立性，股东行为并不代表公司行为，要认定公司行为，须依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，本案中宏宇公司在工程发包、建设期间没有书面认可，不能认定宏宇公司默许万达公司对案涉工程进行分包。宏宇公司与万达公司签订的《“宏宇新城·巴萨名门”（南区）建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，对双方合同均具有约束力。根据合同专用条款第47条第（12）款约定，案涉工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。因此，万达公司应以支付违约金的方式向宏宇公司承担违约责任。陈鑑勇主张按20%计算违约金，万达公司抗辩认为未给宏宇公司造成实际损失，不应承担违约责任。经一审法院释明，万达公司主张违约金过高，请求调整。一审法院认为，万达公司通过非法转包收取管理费，导致实际用于建设的费用减少，万达公司非法转包获利的数额应视为宏宇公司的损失。从万达公司存在收取管理费的约定，结合万达公司收取与支付工程款银行流水情况，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，对违约金予以调整，酌情按双方无异议的已付工程款的10%计算。双方对于已付工程款5.492亿元均无异议，故万达公司应向宏宇公司支付违约金5492万元（5.492亿元×10%）。

二、关于陈鑑勇提起诉讼是否已经超过诉讼时效的问题。万达公司主张2011年8月28日建设工程施工合同订立之前，陈忠标等四人开始施工，2015年陈鑑勇提起诉讼已经超过诉讼时效。一审法院认为，建设工程施工合同中，对实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素判断。从万达公司提供的证据来看，一审法院2015年8月11日庭审笔录、陈鑑勇、吴君安出具的涉诉系列案简介只能证明陈鑑勇知道存在项目管理人，尚不足以证明陈鑑勇明知陈忠标等四人系实际施工人。宏宇公司董事长黄伟飞虽然出具了陈鑑勇明知分包的书面证言，但是从该书面证言内容来看，黄伟飞指定了黄科平为实际施工人，万达公司指定了陈忠标和余伟松为实际施工人，故黄伟飞与万达公司存在利益关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项有关与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据的规定，一审法院对黄伟飞出具的书面证言不予采信。因此，现有证据不足以证明陈鑑勇明知案涉工程已经分包给陈忠标等四人。陈鑑勇于2014年12月16日向宏宇公司董事、高管人员发出提起诉讼的函，应视为诉讼时效中断。故陈鑑勇于2015年2月28日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

综上，一审法院认为陈鑑勇的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条的规定，判决：一、万达公司于判决生效之日起十日内支付宏宇公司违约金5492万元；二、驳回陈鑑勇的其他诉讼请求。案件受理费401800元，由宏宇公司负担95316元，由万达公司负担306484元。

本院二审期间，陈鑑勇及宏宇公司没有提交证据。

万达公司提交5份新证据。1.2011年5月27日《中国农业银行湖南省分行联行来账凭证》，拟证明宏宇公司在2011年5月即知道实际施工人黄科平并收取黄科平的工程保证金，宏宇公司以实际行为表明其知晓并同意黄科平在案涉工程施工；2.最高人民法院（2019）最高法民终1517号民事判决书，拟证明黄科平以“预借工程款”的名义向宏宇公司借款，宏宇公司知晓并认可黄科平在案涉工程上施工。3.浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民初字第4号民事判决书，拟证明宏宇公司向陈忠标支付工程款，宏宇公司知晓并认可陈忠标的实际施工人身份；4.工作联系单，拟证明宏宇公司按照四个实际施工人的标段对项目进行管理、接收竣工决算文件；5.万达公司向实际施工人支付款项的明细，拟证明万达公司按照工程造价2%的标准收取管理费，用以支付项目部人员工资等多项费用。

陈鑑勇发表质证意见，对上述证据1-4的真实性、合法性认可，但不认可关联性和证明目的；对上述证据5的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。

宏宇公司未发表质证意见。

对上述证据，本院将结合相关事实予以综合论述。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院二审另查明，2012年2月18日，甲方（宏宇公司）与乙方（陈鑑勇）签订《宏宇公司承包经营协议》，约定经公司股东会研究决定，目前开发的北区、南区项目约45万平方米实施承包经营，由内部股东一次性承包，经公司股东会讨论一致同意。具体事项如下：……二、北区、南区共45万平方米总销售收入全部归乙方所有，乙方上交甲方不得低于税后利润4.5亿元。四、……至2012年2月底，公司经营开发期间的一切债权债务由乙方承担。五、……承包范围内的一切事务由承包人处理并做好相关工作。该协议甲方落款处有宏宇公司股东黄伟飞、周伯成、吴君安以及万达公司时任法定代表人蒋信贤签字，并有宏宇公司的盖章，乙方落款处有陈鑑勇签字。

本院认为，本案系损害公司利益责任的股东代表诉讼。公司法第一百五十一条第三款规定:“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”依照该款规定提起的股东代表诉讼是一种特别救济程序。在该诉讼指向的争议为合同纠纷的情况下，一般而言，只有在公司因合同遭受损失，但公司不积极主张赔偿损失的情况下，符合条件的股东方可依照该款规定提起股东代表诉讼；在公司与他人签订的合同对他人的违约行为约定了违约金，但公司没有因他人的违约行为遭受损失的情况下，公司根据合同履行的实际情况，选择是否向他人主张违约金应属于商业判断的范畴，在没有证据证明公司与他人存在恶意串通的情况下，股东不得通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。但本案的特别之处在于，宏宇公司与陈鑑勇于2012年2月28日签订《承包经营协议》，约定陈鑑勇通过“股东内部承包”的方式，实际承担案涉项目的权利义务，案涉项目的一切事务由陈鑑勇负责。该《承包经营协议》有万达公司时任法定代表人蒋信贤的签字，并有宏宇公司另外四位股东黄伟飞、周伯成、吴君安、陈鑑勇签字认可。因此，在本案的特定情形下，宏宇公司在与万达公司签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务实际由陈鑑勇承担，陈鑑勇可以依据《建设工程施工合同》的约定主张万达公司向宏宇公司支付违约金。

关于万达公司是否构成违约的问题。万达公司主张，陈忠标等四人是由宏宇公司股东黄伟飞、吴君安、万达公司等分别指定的，陈鑑勇对此知情。但是除相关陈述外，万达公司对其主张没有提供其他证据予以证明。虽然宏宇公司于2018年6月7日出具《情况说明》，认可宏宇公司股东之间有关于宏宇公司的工程由万达公司承包并由宏宇公司股东指定实际施工人的约定，陈忠标等四人由宏宇公司股东根据该约定指定，但是仍无其他证据佐证。且即便陈忠标等四人由宏宇公司的其他股东指定，但根据《宏宇公司承包经营协议》约定，案涉工程事务由陈鑑勇负责，万达公司对该内部承包协议亦知情，本案证据尚不足以证明陈鑑勇同意将案涉工程分包给陈忠标等四人施工。万达公司还主张宏宇公司和陈鑑勇以向陈忠标等四人支付工程款等方式表明其认可案涉工程由陈忠标等四人施工。对此，宏宇公司作为案涉工程的发包人，陈鑑勇作为案涉工程的实际负责人和权利义务承受人，支付工程款是其义务，即便陈鑑勇知道案涉工程由陈忠标等四人实际施工并向其支付工程款，该等事实也不足以证明宏宇公司和陈鑑勇同意将案涉工程分包给陈忠标等四人。此外，万达公司还主张宏宇公司以及宏宇公司各股东共同于2016年6月30日签署的《矛盾协调框架协议》已就宏宇公司及宏宇公司各股东之间的纠纷进行最终处理，并约定各方不得再以任何方式追究责任，陈鑑勇现提起本案诉讼有违诚信。陈鑑勇辩称万达公司有关各方已通过《矛盾协调框架协议》对案涉工程进行结算的主张没有事实依据。因双方就有关《矛盾协调框架协议》是否就涉及案涉工程的纠纷进行最终处理无法达成一致意见，且万达公司也未提供证据证明《矛盾协调框架协议》已完全履行，本院对万达公司有关陈鑑勇提起本案诉讼有违诚信的主张不予支持。综上，万达公司将案涉工程分包给陈忠标等四人，违反了《建设工程施工合同》第47条第12款的约定，构成违约。

一审已查明，案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条第12款约定，本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。但是，万达公司主张其不应该承担违约金，其分包行为也没有给宏宇公司造成任何损失。因案涉工程已经完工，工程造价由人民法院通过司法程序认定，考虑到建设工程施工合同承包人的利润率普遍不高，万达公司又主张违约金过高，陈鑑勇和宏宇公司也未提供证据证明案涉工程存在质量问题或宏宇公司还存在其他损失，又由于违约金具有补偿和惩罚的双重功能，但不能异化，故出于利益平衡考虑，本院酌情认定万达公司应向宏宇公司支付违约金3000万元。

此外，万达公司还主张陈鑑勇提起本案诉讼超过诉讼时效。因双方对陈鑑勇何时知晓案涉工程由陈忠标等四人实际施工均无证据证明，且当时案涉工程造价未最终确定，陈鑑勇于2014年12月16日向宏宇公司发函，要求宏宇公司提起诉讼，在宏宇公司不起诉的情况下，陈鑑勇于2015年2月28日提起本案诉讼，应认定为并未超过诉讼时效。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但利益处理有所失衡。万达公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省高级人民法院（2019）湘民初25号民事判决；

二、浙江万达建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向怀化宏宇房地产开发有限公司支付违约金3000万元；

三、驳回陈鑑勇的其他诉讼请求；

四、驳回浙江万达建设集团有限公司的其他上诉请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费401800元，由怀化宏宇房地产开发有限公司负担234400元，由浙江万达建设集团有限公司负担167400元。

二审案件受理费438050元，怀化宏宇房地产开发有限公司已预交124800元，由其负担；浙江万达建设集团有限公司已预交401800元，由其负担313250元，多交部分88550元由本院退回。

本判决为终审判决。

审判长　孙祥壮

审判员　冯文生

审判员　刘少阳

二〇二二年九月二十九日

书记员　崔佳宁