审理法院：　重庆市两江新区（自由贸易试验区）人民法院

案　　由：　不正当竞争纠纷

裁判日期：　2019年05月13日

重庆市两江新区（自由贸易试验区）人民法院

民事判决书

编写人

重庆市两江新区（自由贸易试验区）人民法院 樊雯䶮 周相杜

问题提示

服务行业商标、字号混同使用情形下侵权判定标准

案件索引

2019-05-13|重庆市两江新区（自由贸易试验区）人民法院|一审|（2019）渝0192民初382号|

裁判要旨

服务行业商标与字号混同使用有着历史惯性的影响。在现代商标法体系下，必须进行两者的权利边界区分。使用方式、知名度、标识功能等因素既划定了字号使用的合理边界，也是商标侵权判断的要点。超出范围的不规范使用字号，在无特殊历史情形情况下，即使登记使用在先，依然构成商标侵权。

关键词

在先字号 企业名称 商标性使用 权利冲突

基本案情

原告王大均诉称：自2015年开始在餐饮服务上使用“灶房屋”商标，且于2017年3月22日申请，2018年7月21日获得商标号23243013“灶房屋”商标的核准注册，对该商标享有商标专用权。该商标在餐饮行业具有较高知名度。被告长寿区凤城街道灶房屋餐馆（以下简称“灶房屋餐馆”）未经商标注册人许可，在其餐饮服务场所的招牌、装饰、菜单、名片、价目表、美团平台的餐饮服务网络宣传等处使用与原告第43类第23243013号“灶房屋”注册商标相同的标识，被告的上述行为侵犯了原告的注册商标专用权。同时被告将“灶房屋”商标作为其字号使用，违背诚实信用原则，构成不正当竞争。

灶房屋餐馆辩称：被告餐馆及工商登记时间均早于原告餐馆成立及申请该商标时间，被告使用“灶房屋”字号在先，具有在先权利，对“灶房屋”标识的使用为善意，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争；原告主张损失赔偿金额过高，其未举示充分证据证明其经济损失和合理支出金额。

法院经审理查明：王大均作为个体工商户的经营者于2015年3月16日经核准注册两江新区灶房屋老火锅店，该店实际经营火锅餐饮并在经营过程中使用“灶房屋”商标。在大众点评、美团网均存在消费者对该店火锅餐饮的好评评论。2015年6月3日，王大均与北京东灵通知识产权服务有限公司签订商标注册服务合同，由王大均委托对方公司申请注册第35类、第30类、第43类“灶房屋”注册商标。经申请核准注册，王大均成为第43类第23243013号“灶房屋”注册商标的注册人，核定注册日期为2018年7月21日，有效期至2028年7月20日，核定使用商品/服务项目为：自助餐厅、餐厅、餐馆、自助餐馆、快餐馆、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。

灶房屋餐馆营业执照载明的注册日期为2015年3月13日，经营范围包括餐饮服务、中餐类制售。登记经营场所为重庆市长寿区凤城桃花大道58号5幢1-1。该店在该登记经营场所实际经营。其经营者李灵出具书面说明，自述该餐馆“灶房屋”名称系根据儿时情怀所取名，且开业时间在2014年8月15日。2018年11月6日（王大均申请公证取证日），该餐馆的门头、店内桌牌、宣传牌、工作人员名片处均单独或区别性大字载明“灶房屋”字样，其于当日开具的餐饮发票显示开具者名称为“长寿区凤城街道灶房屋餐馆”。在美团网站上，该餐馆名称显示为“灶房屋乡村菜”。

裁判结果

重庆市两江新区（自由贸易试验区）人民法院于2019年5月13日作出（2019）渝0192民初382号民事判决：一、被告长寿区凤城街道灶房屋餐馆于本判决生效后立即停止在其餐饮服务中使用“灶房屋”商标标识；二、被告长寿区凤城街道灶房屋餐馆于本判决生效后十日内赔偿原告王大均经济损失35 000元；三、驳回原告王大均的其他诉讼请求。

法院认为

法院生效判决认为：

1、关于侵害商标权纠纷

被告的使用行为是商标性使用而非对字号的正常使用。1）从使用性质本身看，在被诉侵权标识与被告之字号相同或近似的情况下，对被告使用相应标识是否属于商标侵权进行认定时应首先考虑被诉侵权标识的具体使用性质，即被告对该标识的使用系用于标明商品服务来源的商标使用行为亦或区别企业主体的企业名称使用行为，具体在本案中，被告在其经营的餐馆中，在门头、店内桌牌、宣传牌、工作人员名片、网络宣传中均单独或区别性大字载明“灶房屋”标识，该行为系向消费者标明其餐饮服务来源，而非表明其企业主体为谁，属于商标性使用方式2）被告的行为已经突破了字号规范使用的界限，属于对“灶房屋”商标的突出使用或单独使用，在该标识与原告注册商标相同、使用商品服务相同的情况下，极易在餐饮服务行业使相关公众对其餐饮服务与原告的餐饮服务产生相联系的误认，亦构成商标侵权，其行为同样应受到商标法规治。

通常情况下，在先企业名称权（包括企业字号）并不能阻却在后“灶房屋”商标的注册及对该商标权的合法行使与合理维权。因为在先企业名称权与商标权属于不同的标识性权利，各自权利范围不同。但在极端特殊的历史情况下，即使被告商标性使用了与原告注册商标相同的字号，也不会产生侵权后果。此种情形是考虑到特定历史原因或特殊情况并基于公平和诚实信用原则而形成了特例规则，该特例规则对于字号的商标性使用进行了严格限定。最高人民法院在指导案例58号中，针对具有历史渊源的“老字号”情形，明确指出，即使与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称，要不构成商标侵权或不正当竞争，则仍需未引人误认且未突出使用该字号。而本案被告并不符合前述特例情况未举示充分证据证明其在餐饮服务中诚实信用的使用“灶房屋”标识具有历史原因或其他特殊情形，足以不导致相关公众的误认，故本案并非属于特例。另外，即使被告先于原告使用未注册的“灶房屋”商标，但其未举证证明其使用的商标具有一定影响力，故其在先商标使用抗辩亦一并不成立。

二、关于不正当竞争纠纷

法院认为，依照现有证据，被告的企业名称注册日早于原告“灶房屋”商标申请日，被告注册该企业名称并实际使用企业名称的行为并未不当攀附原告关于涉案注册商标所形成的商誉，进而误导公众，导致不正当竞争。故被告不构成不正当竞争。

案例评析

一、 服务行业商标与字号混同使用的历史惯性

注册商标和企业名称（包括字号）均是依照相应的法律程序获得的标志性权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护，应在各自的权利范围内行使，并不必然产生冲突。但在本案及历史现实情况中，服务行业内关于商标与字号的使用常常混同。

这种混同是历史惯性及思维习惯作用的结果。在商品经济的萌芽及早期阶段，一个企业只在某区域内使用一个标识生产一种产品的情况下，区分生产/经营/服务提供者就等同于区分商品或服务，因此容易产生主体与商品/服务标识本身的混同，比如我国传统餐饮行业的“全聚德”、中药行业的“同仁堂”、服装行业的“瑞蚨祥”，在最初均是店铺名称，但由于其本身的服务/产品享有极高知名度，便同时具有识别商品/服务来源的功能。

这种混用的产物便是商号，前述的“全聚德”“同仁堂”“瑞蚨祥”均是商号。关于商号的概念和属性，目前学界并未达成统一，现行法也未有商号的概念。一部分将之理解为字号，即企业名称中最具特色的部分；另一部分从实际功能出发，认为其兼具商标与字号的特质，后一种见解虽然尊重了历史，但却难以符合现代商标法精神，因此将之视作字号更为合理。

与商品制造生产领域相比，服务业使用商号或者说混同使用情况更为明显。这是因为随着商品经济的发展，商业活动的地域性逐渐减弱，商事活动的复杂性不断增加，产生了委托生产商、品牌授权商等合作模式，出现了商事主体与商品标识区分开来的需要。虽然服务领域也出现了类似的变化，但服务本身是无形的，无法如同商品商标那样可以直接标注于商标之上，实现直接指向有形的商品，而只能通过将标识标注于服务场所、宣传资料等有形物品上。在这种标识与企业名称有重合的情况下，在某些具体使用情况下就容易产生某种指向性的困惑，究竟此标识是指向的企业主体抑或是其本身服务。

本案的核心争议焦点正是餐饮服务行业商标、字号混同使用情形下如何进行侵权判断的问题。原告是注册商标“老灶房”的权利人，有权禁止他人在第43类餐馆等服务上使用相同的标识，被告灶房屋餐馆则主张基于在先注册的企业名称有权在门头、店内桌牌、宣传牌、工作人员名片处均直接使用“灶房屋”字样。

二、在先字号使用的合理边界

根据商标法及现代知识产权法理念，字号与商标的混同使用是必须被禁止的，一旦字号或者企业名称的使用超过必要的限度，则会侵入商标权范围，架空商标制度。这个必要限度即字号使用的权利边界。

权利边界主要根据客观效果进行判断，如果字号在客观上依然发挥的是识别主体的功能法院，则是合理规范使用。法院在“张小泉剪刀”一案中指出，企业名称权同样具有使用权和禁用权，即“在不侵犯他人合法权益的基础上使用企业名称进行民事活动”“在相同行政区划范围内阻止他人使用同一名称”“禁止他人假冒企业名称”。一般情况下，企业使用企业名称必须使用全称，在特殊情况下才允许使用简称，比如“从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案”。而直接使用字号是更为特殊的简化方式，除非能够达到字号直接指代经营主体的程度，否则均视为非规范使用企业名称。

知名度是实现前述指代功能的必要条件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条明确规定“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。这种合理边界并非一成不变，企业名称或者其中的字号的保护范围，更多地取决于其知名度的范围。本案被告主张的在先字号权必须满足前述的条件才可能成立，尤其是在对抗注册商标时，必须在使用强度、正当性上提供足够的理由。而本案被告作为重庆长寿地区的个体工商户，并未提供任何知名度证据。在不具有较强知名度的情况下，法律所允许的简化使用企业名称的范围也相应缩小。考察被告使用牌匾情况，将被告全称“长寿区凤城街道灶房屋餐馆”直接简化为仅有“灶房屋”门头，超出了法律所允许的“适当简化”的范围，不成立在先字号权抗辩。

三、商标及不正当竞争侵权判断的一般标准

在先字号使用的合理边界与商标侵权判定标准是问题的一体两面。单独使用字号不仅没有发挥识别主体的功能，以现代商标法理念看，在企业名称与服务商标使用已经分化的情况下，此种行为已经直接指向了服务本身。

使用方式决定了客观效果。商标性使用与造成混淆结果构成了商标侵权判断的要件。考察本案被告的使用方式及使用性质：在被告所使用的标识与原告注册商标相同、使用商品服务相同的情况下，被告在门头、店内桌牌、宣传牌、工作人员名片处均单独或区别性大字载明“灶房屋”字样使用，对于相关公众而言，“灶房屋”不再是表明餐馆这个主体，而是指向了“灶房屋”这一餐饮服务品牌，进而产生混淆的结果。公众不会对经营主体本身产生混淆，而是对原被告服务服务本身产生同一或是具有关联性的混淆。作为同行业的经营者，被告将字号进行商标性使用，不论是出于未尽注意义务的疏忽，还是根本欠缺商标意识，本案商标侵权成立。

与之类似，若被告登记注册“灶房屋”企业字号是在使用企业名称的正常范围内，则被告不成立不正当竞争。换言之，即被告行为不符合不正当竞争侵权判定标准。作为规制市场的经济法，其介入市场行为的出发点在于经营主体不正当地攫取了其他主体的利益，不正当一词本身包含着主观恶意的要件。由于企业名称与商标功能、效力的不同，不同的企业名称允许使用同样的字号，除非这种使用具有主观恶意——攀附他人商誉。本案被告注册登记在原告取得使用商标之前，不可能进行攀附，同时原告商标知名度也未展现出引人攀附的吸引力，因此被告登记字号行为不构成正当竞争。

四、 作为历史因素的违法阻却事由：商侵权判断的例外

如前所述，企业名称或者其中的字号的保护范围，取决于其知名度的范围，其权利边界是弹性的。当历史赋予了某些字号极高的知名度地位时，其权利边界扩展，相应商标权边界收缩。因此一些特殊背景下形成的权利冲突，不应简单地认定构成侵权或者不正当竞争，历史因素成为阻却违法的重要事由。

这一特殊规则确立于“张小泉剪刀”案。终审法院认为，被上诉人“刀剪总店”成立后，长期在产品和包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”，并非具有争夺市场故意，系善意突出使用自己的字号以及简化使用自己的企业名称。但随着我国及法律制度的不断完善和市场经济的逐步发展，企业名称的简化使用应当进一步规范。

但此种历史因素仅为特例，在成熟商品经济环境下，任何经营主体均应审慎地合理地规范使用各自的商业标识，建立符合现代知识产权法理念的商业标识体系。

相关法条

《中华人民共和国商标法》 第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条第（一）项 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第五十九条第三款 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条 下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

第九条 商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

审判人员

一审法院独任审判员 樊雯龑 余 博 贺海艳